La mise en concurrence des systèmes juridiques nationauxRéflexions sur l’ambivalence des rapports du droit et de la mondialisation

Revue internationale de droit économique

2001/3 (t. XV, 3)

  • Pages : 142
  • ISBN : 9782804136772
  • DOI : 10.3917/ride.153.0251
  • Éditeur : De Boeck Supérieur

1. La mondialisation est une notion polysémique, derrière laquelle on range habituellement une diversité de phénomènes tantôt voisins, tantôt a priori éloignés les uns des autres. La première série de phénomènes inscrit la mondialisation dans le registre de l’économie où elle se manifeste à travers «la formation progressive d’un marché à l’échelle planétaire, caractérisé par la mobilité des biens et des services, des capitaux, des facteurs productifs et même des hommes» [1][1] C.A. MICHALET, Les métamorphoses de la mondialisation…..

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On souligne ici volontiers le caractère multidimensionnel du processus qui se traduit à la fois par un gonflement des « échanges commerciaux » (exportations et importations de biens et services), une « intensification des investissements productifs » (et corrélativement une transnationalisation plus poussée des firmes qui deviennent véritablement mondiales puisqu’elles produisent et distribuent simultanément dans plusieurs pays) et une fluidité sans précédent [2][2] C.A. MICHALET, L’évolution de la législation sur les… « des mouvements de capitaux qui se déplacent entre les différentes places financières internationales 24 heures sur 24 et sept jours sur sept par semaine en fonction des différentiels des taux d’intérêts, des taux de change et des cours boursiers». Ces trois dimensions qui sont intimement liées [3][3] Ibid. expliquent l’expansionnisme de la sphère économique (on parle d’économicisation du monde) [4][4] V. S. LATOUCHE, Les dangers du marché planétaire, Presses… et l’affirmation, en son sein, grâce à la révolution des 3D (Désintermédiation, Décloisonnement, Déréglementation), de la prééminence de la finance, avec tout ce que cela implique, en termes de réorganisation du pouvoir et de modifications dans l’échelle des valeurs.

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2. La deuxième série de phénomènes concerne les avancées spectaculaires de la science et de la technique et, en particulier, « le couplage de l’information et des télécommunications » réalisé par le développement foudroyant des réseaux d’ordinateurs [5][5] Thierry de MONTBRIAL, Le monde au tournant du siècle,… qui, opérant une « contraction spatio-temporelle » [6][6] Zygmunt BAUMAN, Le coût humain de la mondialisation,…, permettent à toutes les unités actives en proportion croissante d’élaborer « leurs objectifs et leurs stratégies en référence à des théâtres d’opérations […] de plus en plus étendus géographiquement » [7][7] Th. de MONTBRIAL, article précité, s.p. 14..

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Abolissant le temps et les distances, la mondialisation des réseaux de communication préparerait une civilisation de « l’instantané » et du « simultané » qui permet d’assouvir le vieux fantasme de l’ubiquité.

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3. Il existe une relation évidente d’interdépendance entre la première série de phénomènes et la seconde. C’est grâce aux nouvelles technologies de l’information que « les marchés financiers fonctionnent comme une seule place en temps réel» [8][8] S. LATOUCHE, ouvrage précité, s. p. 26. et qu’ils sont l’objet d’une « interconnexion à la fois globale et continue » [9][9] J.-P. DELAS, Les relations monétaires internationales,…. Mais réciproquement le développement économique alimente celui des nouvelles technologies. La relation est dialectique. Le « Cyber espace-temps, lieu de batailles industrielles et commerciales » n’est pas seulement « un environnement favorisant le commerce électronique. Il devient le point de passage obligé de tout commerce et de toute industrie » [10][10] Joël de ROSNAY, La société de l’information au XXIe…. Les nouvelles technologies de l’information constituent même un champ nouveau, particulièrement dynamique de l’économie (même si son statut demeure contesté) baptisé « Net économie ».

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4. Les conséquences de l’évolution nouvelle vont, cependant, bien au-delà de l’économie. La « contraction spectaculaire de l’espace et du temps» qu’opèrent les nouveaux réseaux de communication favorise la prise de conscience des problèmes globaux et partant l’émergence de solidarités transfrontalières et transtemporelles [11][11] Philippe MOREAU-DESFARGES, Un monde d’ingérences, Presses…. De nouveaux acteurs, en particulier les ONG, s’imposent à la faveur de ce rétrécissement de la planète à côté des États, comme les porte-parole d’une morale sociétale universelle.

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5. Cette évolution n’aurait pu avoir lieu sans la disparition des Blocs. C’est, en effet, sur les décombres de l’ordre bipolaire que le libéralisme a pu se poser en paradigme unique, que les réseaux transnationaux de communication ont eu raison des dernières barrières opposées à leur essor et que l’idéologie des droits de l’homme a réellement progressé. Aussi, la définition de la mondialisation comme «un processus d’intégration des systèmes productifs, commerciaux, financiers et d’information mondiaux » [12][12] Ph. HUGON, Économie politique internationale et mondialisation,… doit-elle être complétée par la prise en compte de la dimension idéologique et politique du phénomène.

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6. Définir la mondialisation comme un processus d’intégration des différents systèmes productifs permet cependant de comprendre pourquoi elle s’accompagne nécessairement d’une « étroite imbrication des divers secteurs de l’activité économique et des diverses facettes de la réalité sociale » [13][13] J. CHESNEAUX, Dix questions sur la mondialisation,…. Tout problème global est en effet nécessairement complexe. Il a « plusieurs dimensions, planétaires, régionales, nationales, locales ; il est à la fois scientifique, économique, politique, culturel» [14][14] Philippe MOREAU-DESFARGES, ouvrage précité, s.p. 1…. Cette globalisation des problèmes est liée à l’intensification de la concurrence qui, s’exerçant désormais sur « toutes les dimensions des produits et services », pousse « les entreprises à explorer de nombreuses pistes technologiques […] stimulant ainsi les interactions entre disciplines» [15][15] F. SACHWALD, Réseaux contre nations ? Les multinationales…. Dans « les domaines des technologies de l’information et de la communication, des biotechnologies ou de nouveaux matériaux », « la combinaison de compétences diverses » est nécessaire pour l’innovation, condition de l’adaptation à la concurrence [16][16] Ibid. C’est aussi la pression de la concurrence internationale….

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« L’économicisation » de la société qui accompagne le processus de mondialisation a pour effet de renforcer le caractère transversal de toutes les questions. Ainsi, pour ne citer que cet exemple, le conflit opposant les États-Unis et l’Union européenne à propos de l’importation de la viande du bœuf américain élevé aux hormones de croissance met en jeu à la fois les règles du commerce international et les règles de santé publique [17][17] V.H. RUIZ FABRI, L’appel dans le règlement des différends…. De façon générale, les questions touchant à la protection de l’environnement, au respect des droits sociaux, ou plus fondamentalement à la survie de l’espèce humaine, sont par nature des questions transversales qui ne peuvent, a priori, être tranchées de façon univoque [18][18] Révélateur est à cet égard, le traitement de l’épineuse….

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7. Comment se situe le droit dans cette nouvelle donne ? L’impression première est qu’il entretient avec la mondialisation des rapports marqués du sceau de l’ambiguïté. D’un côté, la mondialisation semble précipiter « les États et les individus dans un espace d’où le droit a été chassé », un espace « qui n’est régi que par les rapports de force » [19][19] M.-A. FRISON-ROCHE, Le droit saisi par la mondialisation,…. Les crises financières « globales » qui se sont succédé depuis 1997 et qui ont révélé une absence criante de dispositifs juridiques à même d’encadrer et d’amortir les chocs qui en résultent illustrent bien ce propos [20][20] E. COHEN, L’ordre économique mondial. Essai sur les…. Mieux, les recommandations préconisées pour traiter à l’avenir ce genre de crises consistent plus dans l’ensemble, dans des mécanismes financiers [21][21] Voir pour la taxe TOBIN qui ne fait pas cependant l’unanimité,… ou dans des arrangements institutionnels que dans des solutions relevant d’une véritable régulation juridique [22][22] Sur la difficulté de concevoir une régulation juridique….

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L’impression d’insuffisance ou d’impuissance du droit (quand il existe) se renforce quand on envisage les problèmes liés à l’Internet. Se situant à «l’échelle de la planète », Internet reste, dans une large mesure, hors de l’emprise effective d’un droit qui, dans son état actuel, a, selon l’expression de Mr Vivant, «quelque chose de féodal » [23][23] M. VIVANT, Cybermonde : Droits et droits des réseaux,….

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Le sentiment d’une « désertification juridique » se nourrit ici des difficultés d’identifier ce qui sert traditionnellement de point d’appui à la normativité juridique, à savoir les sujets de droit ou personnes juridiques, puisqu’Internet permet aux personnes « d’avancer masquées », créant ainsi une nouvelle forme de liberté à l’égard des contingences qui caractérisent ces personnes mais aussi permettant aux acteurs d’agir en échappant au droit, en se soustrayant à l’identité, c’est-à-dire à ce qui fait la personne en droit [24][24] M.-A. FRISON-ROCHE, Les bouleversements du droit par….

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La jonction entre Internet et la finance accentue le sentiment d’une dissolution des repères classiques du droit, non seulement en raison de la consolidation du nouveau statut de l’information [25][25] P. CATALA, Ébauche d’une théorie juridique de l’information,… qu’elle opère mais, surtout, en raison de l’accentuation de l’immatérialité et de l’autonomie de la finance qu’elle réalise. Jamais les marchés financiers n’ont paru aussi éloignés de toute attache juridique et jamais aussi « la prééminence de la virtualité financière sur le réel de l’économie ou de la vie sociale » [26][26] J.-M. THIVEAUD, Mondialisation financière, dérégulation… et la réification qu’elle implique n’ont été aussi fortes.

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Certes, le retrait du droit ne s’explique pas ici uniquement par l’effet de «fiction, de réification, donc d’artificialité » attaché à l’immatérialité des réseaux d’information et à la décentralisation des marchés financiers. Le droit n’est pas par nature étranger à la fiction et à l’artifice. Il est lui aussi une construction artificielle ou si l’on veut une reconstruction normative du réel qui fonctionne dans une relative autonomie à l’égard des autres compartiments du réel. Grâce à l’abstraction de ses normes [27][27] P. AMSELEK, Méthode phénoménologique du droit, Bibl…., il peut prendre de la distance par rapport « aux évènements concrets, dominer la réalité dans le temps et dans l’espace [28][28] J. ELLUL, Sur l’artificialité du droit et le droit…, acquérir stabilité et permanence face aux changements socio-économiques » [29][29] M. VIRALLY, La pensée juridique, Paris, LGDJ, 1960,…. Faux univers de Sollen séparé de l’Être selon Michel Villey [30][30] M. VILLEY, Langage du droit, Arch. Ph. du droit, Paris,…, monde de « fétiches » [31][31] M. MIAILLE, Une introduction critique à l’étude du… dont le fonctionnement aurait partie liée avec le « fétichisme de la marchandise » selon les auteurs marxistes, l’univers de la normativité juridique avec ses catégories (sujet de droit [32][32] V. B. EDELMAN, Le droit saisi par la photographie,…, contrat, droit subjectif), ses principes de base (liberté contractuelle, responsabilité, propriété), ses divisions et classifications (droit public, droit privé, droit commun, droit spécial…) opérerait lui aussi une réification des rapports sociaux [33][33] C. VARGA, Chose juridique et réification en droit :…. Sans doute cette réification – cette chosification – est-elle susceptible de degrés.

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Très affirmée en droit commercial, elle a rencontré de fortes résistances en droit du travail [34][34] N. POULANTZAS, Nature des choses et du droit, Essai… car si le fonctionnement d’une économie libérale commande de traiter la force de travail comme « un bien », le respect de la dignité humaine lui impose de tenir compte de la personne du travailleur, de sa sécurité physique et matérielle, de son identité, ce qui explique que la qualification « du travail comme objet du droit» coexiste avec celle du travailleur comme sujet du droit [35][35] A. SUPIOT, Critique du droit du travail, Les voies…. Mais plus la relation régie par le droit se rapproche d’une relation de pur échange marchand, plus les concepts et les méthodes mis en œuvre se prêteront à une « réification » de cette relation.

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Telle est l’ambiguïté du progrès réalisé par l’État de droit. D’un côté, il libère l’individu des contraintes et des pesanteurs des « ordres », des « rangs » et des « castes » mais de l’autre, il le livre entièrement aux lois du marché. Certes, l’évolution générale des systèmes juridiques de la plupart des États développés est allée dans le sens d’une prise en compte de situations concrètes [36][36] Souvent par la reconstitution de statuts particuliers…. (passage de l’homme abstrait à l’homme situé) mais cela s’est fait dans le cadre de l’État territorial (garant de la solidarité sociale) et au prix d’un affaiblissement de la de personne acquièrent la vertu de faire comprendre et d’expliquer pour elles-mêmes les rapports juridiques. » normativité de son droit [37][37] V. Groupe stéphanois de recherches critiques, pour… devenu plus flou [38][38] E. MACKAAY, Les notions floues en droit ou l’économie… et plus mobile [39][39] G. FARJAT, Droit économique, 2e éd., 1982, PUF. parce que plus concret. La globalisation de la finance se situe en dehors de ce sillage. Les marchés financiers fonctionnent, sans ancrage territorial, grâce à des signes purement abstraits, dans lesquels toute référence visible au droit disparaît. Dotée des moyens [40][40] Les marchés financiers ont sécrété leur propre monnaie… lui permettant de se « détacher du réel» pour s’isoler dans une fiction dont on peut penser qu’elle est devenue indispensable au maintien du système, la «géofinance » [41][41] J.-M. SOREL, article précité, p. 523. fonctionne sans sujet. Et s’il lui en fallait un, les marchés financiers pourraient remplir ce rôle [42][42] M.-A. FRISON-ROCHE, Le droit saisi par la mondialisation,…. Ils seraient à la fois objet et sujet.

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Jamais l’abstraction de l’argent [43][43] B. OPPETIT, Droit et argent, in Droit et modernité,… n’a été poussée aussi loin.

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8. L’impression d’un retrait du droit est également nourrie par la consécration de droits multiples non accompagnés des moyens processuels à même d’assurer leur effectivité – en particulier dans l’ordre international. Tel est le cas, non seulement pour les droits de l’homme de la seconde génération (droits économiques et sociaux) [44][44] M. DELMAS-MARTY, La mondialisation du droit : chances… mais aussi pour ceux de la troisième génération (droit à un environnement sain).

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En matière de protection de l’environnement, toute catastrophe écologique nouvelle, toute décision publique sacrifiant l’impératif écologique sonnent comme un rappel des lacunes du droit mondial [45][45] M. DELMAS-MARTY, Trois défis pour un droit mondial,…, ce qui explique que la contestation de l’ordre mondial prend un tour social [46][46] V. B. CASSEN, Irréversible, la mondialisation ?, Le….

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9. Pourtant, le sentiment d’un vide du droit est contrebalancé par certaines évolutions dont, seule, la portée réelle peut prêter à discussion. Parmi ces évolutions, on relèvera d’abord ici le développement du droit international régional lié à la multiplication des unions régionales, en réponse au progrès de la mondialisation économique [47][47] Mohamed SALAH M.M., Mondialisation et souveraineté…. Sans doute l’importance de ce droit régional varie selon le degré d’intégration économique et juridique réalisée par chaque union. Mais on est ici, en tout état de cause, en présence d’une tendance lourde de la mondialisation.

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Toute aussi importante est l’avancée que constituent, en matière de protection des droits de l’homme, l’apparition de juridictions pénales internationales «ad hoc » [48][48] Tribunal pénal international chargé de juger les crimes… et celle plus récente d’une Cour pénale internationale [49][49] V. J.-F. DOBELLE, La convention de Rome portant statut… qui aboutissent à un résultat déterminant du point de vue de la théorie des sujets de l’ordre international. « On savait l’individu titulaire des droits, au titre des droits destinés à assurer sa protection, dans le cadre des droits de l’homme et du droit international humanitaire […] il apparaît désormais aussi redevable de certaines obligations dont la méconnaissance le rendrait à certaines conditions justiciable de juridictions pénales internationales.» [50][50] P.M. DUPUY, Sur le maintien ou la disparition de l’unité… C’est un net recul de la conception dualiste des rapports du droit interne et du droit international selon laquelle ces deux ordres juridiques seraient «deux mondes étanches régnant chacun sur des sujets différents» [51][51] C. LEBEN, Quelques réflexions théoriques à propos des…, recul renforcé par la multiplication des cas de compétence universelle qui transforment le juge national en agent d’application du droit international [52][52] Sur cette évolution qui émerge à la faveur des progrès…. Le lien entre cette mutation – encore circonscrite – et les progrès de « l’idéologie du village planétaire » [53][53] Ch. ZORBIBE, Le droit d’ingérence, Que sais-je ?, PUF,… que véhicule la mondialisation est trop évident pour qu’on n’ait pas à s’y attarder.

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10.Une autre évolution juridique, dont le rattachement au processus de mondialisation va de soi, concerne ce qu’on peut appeler «le système juridique de l’OMC » [54][54] M.A. MESSAOUDI, Harmonie et contradictions du droit… et notamment son mécanisme de règlement des différends qui, tout en s’inscrivant dans le cadre du droit international classique (en ce que le différend à régler est formellement un différend entre États) témoigne d’une « souplesse » et d’une « mixité » qui perpétuent l’originalité du contentieux commercial interétatique [55][55] P.M. DUPUY, étude précitée, s.p. 33..

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Le système de l’OMC consacre à la fois l’existence de règles liant les États sommés de mettre leur droit en harmonie avec les normes de l’Organisation [56][56] H. RUIS FABRI, Le règlement des différends au sein…, et d’une juridiction chargée de régler les différends « de manière satisfaisante conformément aux droits et obligations résultant du mémorandum d’accord de la charte de l’OMC et de l’ensemble des accords figurant dans ses annexes I et II» [57][57] Article 3 : 4 du mémorandum sur les règles de procédures….

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La primauté du droit de l’OMC et l’autonomie du mode de règlement des différends qu’elle institue n’excluent cependant ni les échanges avec les autres systèmes normatifs, ni la transposition des standards du droit processuel et notamment celui du procès équitable [58][58] H. RUIZ FABRI, article précité.. Le système nouveau fournit des principes de solutions et de procédures qui permettent à la fois de fixer et de véhiculer les règles d’un commerce mondialisé, de résoudre les litiges interétatiques qui surgissent dans ce cadre, notamment en modérant les rapports de force. Enfin, il contribue à propager l’image d’un monde « civilisé » par les vertus de la concurrence commerciale internationale, et maîtrisant les difficultés qui surgissent entre ses membres grâce à leur commune soumission au droit.

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11.De façon générale, on a souligné que le processus de mondialisation alimentait le développement exponentiel des normes du droit international à l’emprise desquelles aucune branche du droit interne ne pourrait désormais échapper, rendant ainsi « plus plausible l’émergence d’un jus gentium » [59][59] P. DAILLIER, Monisme et dualisme : un débat dépassé,….

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L’infiltration du droit interne, en particulier le droit constitutionnel, le droit de l’environnement et surtout le droit économique (droit douanier, droit de la concurrence…) par le droit international, transformerait la nature de ce dernier, dont l’objet ne serait plus, principalement, l’organisation des relations de coexistence ou de coopération entre les États mais l’harmonisation voire l’uniformisation des droits internes contribuant ainsi à la création « d’un langage juridique commun » (qui facilite la circulation des hommes et des biens) et à « l’unification des coûts juridiques de la production et de la circulation des richesses» [60][60] Sur cette hypothèse, voir S. LAGHAMANI, Droit international… dans une économie mondialisée. Cette mutation du droit international devenu le droit dont «toutes les nations se servent» rappelle au souvenir le « jus gentium » des institutes de Gaïus et de Justinien [61][61] Ibid..

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Mais de même que la « raison naturelle » qui fondait le jus gentium romain n’était rien d’autre que « la volonté de Rome maîtresse du monde » [62][62] S. LAGHAMANI, article précité, s.p. 42., de même le nouveau droit international ne serait que l’expression de rapports de domination économique consacrant la primauté technologique, économique, politique et militaire du Nord et en particulier des États-Unis d’Amérique sur le reste du monde [63][63] V. F. RIGAUX, D’un nouvel ordre économique international….

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Cette dernière appréciation permet, en partie, de comprendre pourquoi les rapports du droit et de la mondialisation peuvent donner lieu à des perceptions a priori contradictoires de leur réalité. L’idée qu’un vide du droit peut coexister avec un « trop plein de droit» et que les deux situations peuvent faire l’objet d’appréciations variables selon les catégories sociales ou professionnelles et au-delà, selon les nations, n’a d’ailleurs rien de nouveau [64][64] L. CADIET, Le spectre de la société contentieuse, in…. Le droit peut être surabondant mais ne pas se situer au niveau adéquat.

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12.En l’état actuel des choses, la surabondance du droit existe surtout du côté des libertés fondatrices de la mondialisation économique.

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La formation progressive d’un marché mondial est rendue possible grâce à la conjonction des droits nationaux, des droits régionaux, du droit transnational et du droit international notamment le droit de l’OMC. L’apport des droits nationaux en la matière ne se limite pas à la fourniture de règles organisant l’appropriation privée des biens ou celles permettant la réalisation des échanges économiques (liberté contractuelle, responsabilité civile) ou aux normes encadrant la compétition entre les agents économiques (régulation de la concurrence) [65][65] R. MARTIN, Loi économique et règle de droit, Dalloz,…. Le droit national est la condition même d’existence d’un marché, lequel ne peut fonctionner sans des règles évaluables c’est-à-dire des modèles de conduite satisfaisant « les besoins de prévisibilité et de calculabilité inhérents à l’économie capitaliste » [66][66] M. WEBER, Le savant et le politique, Plon, 1965 ; Économie… et sans « la garantie étatique de la force obligatoire des contrats et de la transmission héréditaire de la propriété» [67][67] F. RIGAUX, étude précitée, s.p. 710.. Loin d’apparaître comme « un lien naturel d’échanges », le marché est une construction juridique adossée à des distinctions (distinction du public et du privé, du politique et de l’économique) [68][68] Ibid., v. également Mohamed SALAH M.M., Rationalité… fondatrices d’une organisation globale qui lui donne toute sa signification et soutenue, en dernier ressort, par la force coercitive de l’État. C’est d’ailleurs cette même force coercitive qui donne à la lex mercatoria sa pleine efficacité. Historiquement, ce qu’on appelle la paix des foires qui a permis le développement de la loi marchande au Moyen Âge n’a pas été la résultante «d’un mouvement spontané » mais « a été imposée par les autorités publiques locales, donc à partir du Xe siècle par les seigneurs les plus puissants qui seuls pouvaient chercher à assurer une certaine sécurité aux commerçants» [69][69] J. BART, La lex mercatoria au Moyen Âge : mythe et…. Analysant aujourd’hui les interactions entre la lex mercatoria et les ordres juridiques étatiques, Éric Loquin relève à la suite de B. Goldman mais aussi de P. Lagarde que la lex mercatoria a « besoin du bras séculier des États » et qu’elle utilise à la fois la force coercitive de la lex contractus et celle reconnue par les États aux sentences arbitrales [70][70] É. LOQUIN, Où en est la lex mercatoria ?, in Mélanges….

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La contribution des ordres juridiques étatiques à la constitution d’un marché mondial est donc particulièrement importante. L’apport du droit régional l’est, également, en ce que celui-ci étend la sphère spatiale de liberté des agents économiques et déplace les frontières de la concurrence.

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L’émergence d’un droit mondial ayant pour objet la suppression des barrières qui entravent la fluidité du commerce international renforce à son tour la mondialisation économique. Celle-ci est donc rendue possible par un état du droit qui est la résultante de l’évolution des systèmes juridiques nationaux, du droit régional, du droit international et du droit transnational et qui a pour effet d’assurer aux acteursvendeurs, acheteurs, investisseurs des règles de jeu claires, précises et incontestables [71][71] Ph. MOREAUX-DESFARGES, Droit et mondialisation, in….

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13.Les désordres que l’on observe, par ailleurs, découlent, d’une part, du décalage existant entre la profusion des règles fondant la liberté des agents économiques et l’insuffisance des normes permettant la régulation de l’exercice de ces libertés (ou à tout le moins d’un défaut d’articulation entre les différents niveaux: le national, le régional, l’international, le transnational qui permettraient une telle régulation) et, d’autre part, du faible développement de la mondialisation juridique dans les secteurs qui n’intéressent pas directement les échanges économiques. On pourrait, il est vrai, se réjouir de certaines conquêtes « qui paraissent définitivement acquises, telle l’exclusion de la personne humaine comme objet de commerce […]» [72][72] F. RIGAUX, Quelques réflexions sur l’illicite dans… ou l’interdiction de la torture et des traitements inhumains ou dégradants. Mais dès que l’on quitte la sphère de ce « qu’on appelle le noyau dur des droits fondamentaux », qui « n’intéresse guère » le monde des affaires, la vision s’obscurcit et il suffit d’évoquer la question du travail forcé des enfants, du tourisme sexuel, du trafic des organes et d’autres prélèvements humains pour voir que dès qu’il y a interférence entre droits fondamentaux et logique marchande, la rigidité des interdictions fléchit et la distinction entre le licite et l’illicite s’atténue en pratique [73][73] F. RIGAUX, article précité, qui rappelle à propos de….

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Le statut des droits économiques et sociaux et du droit à l’environnement appelle une observation similaire. Consacrés par une multitude d’instruments juridiques internationaux, ces droits sont dotés d’une « justiciabilité » limitée au plan interne et au plan international. La juridictionalisation récente du droit du commerce interétatique n’a fait que jeter une lumière crue sur les lacunes de la mondialisation du droit dans ces autres domaines [74][74] Voir L. CARAMEL et S. MARTI, Et maintenant…le droit….

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Certes, la société mondiale en formation est truffée de contradictions. «Dévorée par l’impérialisme et l’universalité des valeurs marchandes», elle est « dans le même temps, à la recherche de valeurs éthiques également universelles» [75][75] É. LOQUIN, Les manifestations de l’illicite, in L’illicite…, ce qui expliquerait le développement de sentences arbitrales annulant au nom de l’ordre public transnational des contrats entachés de corruption [76][76] Par ex. Sentences CCI n°1110, Arb. Int. L, 1994, p. 277,… ou admettant par exemple l’illicéïté, au regard du droit international, des activités commerciales menaçant un monument faisant partie du patrimoine commun de l’humanité [77][77] Sentence CIRDI rendue dans l’affaire du plateau des….

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Il reste que la conciliation entre l’économique et les valeurs éthiques universelles se fait encore sur toile de fond de la prééminence de l’économique. En effet, «dès l’instant où elle a fait le choix de l’économique », la société mondiale « en a très vite affirmé l’autonomie pour l’affranchir des contraintes susceptibles d’entraver la logique du marché » [78][78] B. OPPETIT, Droit du commerce international et valeurs…. La jurisprudence de l’organe juridictionnel de l’OMC illustre fort bien ce propos. Saisie de questions par nature transversales mais seulement si le plaignant peut invoquer une violation du traité de l’OMC ou de l’un des accords qui y sont annexés, la « juridiction » de l’OMC est naturellement conduite à privilégier la loi universelle de l’échange marchand. Toute autre considération invoquée par les États pour justifier une restriction au commerce international est certes soigneusement examinée mais regardée avec une certaine suspicion [79][79] Pour une analyse plus nuancée, v. H. RUIZ FABRI, étude…. La jurisprudence de l’OMC se prêtant en apparence à l’ouverture sur des valeurs contradictoires (ce qui donne l’impression d’un droit mobilisable au service de tous les intérêts dignes de protection) est en dernier ressort au service de la seule libéralisation du commerce, d’où une demande nouvelle de droit.

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14.L’attitude des États à l’égard des marchés financiers constitue une autre illustration de la prééminence des valeurs économiques. Ce sont les règles adoptées par les États avec l’appui du FMI (suppression des mesures de contrôle des capitaux, convertibilité des monnaies) qui ont permis l’autonomie des marchés financiers et la constitution « d’un espace financier international» [80][80] D. CARREAU, article précité, s.pp. 494-504. et c’est parce que ces marchés répondent à un besoin des États qu’ils n’ont pas fait l’objet d’une régulation rigide [81][81] J.-M. SOREL, article précité, s.p. 521-524.. Mieux, chaque État tente de son côté de s’attirer leur grâce. Il n’est pas facile de mesurer la part du voulu et du subi dans cette évolution.

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Il est clair que, sur un plan général, « la situation dans laquelle se trouve le monde aujourd’hui » n’est pas le résultat d’un choix clairement affirmé par les États. Elle s’est imposée progressivement par la prise de pouvoir de l’industrie et du commerce dont les résultats d’exploitation et, conséquemment, la contribution aux ressources fiscales sont devenus le principal attribut de la puissance des États [82][82] J.-L. HERRENSCHMIDT, L’irréversibilité de la mondialisation,…. La financiarisation de l’économie permet de boucler la boucle puisqu’elle démultiplie les pouvoirs des grands groupes industriels et financiers vis-à-vis des États-nations qui conçoivent désormais leurs politiques économiques en fonction des stratégies de ces groupes. C’est l’ère «du primat de l’attractivité » [83][83] C.-A. MICHALET, L’évolution de la législation sur les… ou si l’on veut de l’impératif pour un système juridique national d’être le plus « séduisant possible pour les investisseurs », bref d’être concurrentiel par rapport aux autres.

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Il semble que la concurrence entre les firmes entraîne nécessairement «une concurrence entre les territoires qui cherchent à attirer les implantations de ces dernières » [84][84] C.-A. MICHALET, article précité, in La mondialisation…. Dans ce contexte, les droits nationaux sont désormais pris dans la dynamique du marché. On pourrait souligner que l’évolution touche, au-delà du droit, tous les aspects de la vie sociale et que la mondialisation transforme «notre planète en un immense marché où tous, entreprises, universités, États, individus sont en concurrence les uns avec les autres » [85][85] Ph. MOREAU-DESFARGES, article précité, in L’entrée…. Il n’en demeure pas moins que l’attraction des systèmes juridiques nationaux dans la logique du marché a quelque chose d’insolite, voire d’incongru puisque le droit « se veut par essence au-dessus du marché » [86][86] V. DEZALAY, Des justices du marché au marché international…. Aussi, après avoir brossé un tableau général de cette évolution, on tentera d’en apprécier la portée. On se demandera notamment si le mouvement va dans le sens de l’émergence d’une sorte de droit économique universel (conséquence de l’effet unificateur du marché) ou dans celui de la décomposition des droits nationaux, transformés en « ensembles baroques » composés de technologies juridiques d’origines diverses, évoluant au gré des besoins des opérateurs économiques. Il s’agit, en somme, de s’interroger sur le fait de savoir si la définition du droit comme ordre normatif et structurant (selon laquelle « il donne des ordres aux hommes pour donner un ordre au monde » [87][87] BARRES cité par Cl. CHAMPAUD, Des droits nés avec nous….) peut survivre à la transformation des systèmes juridiques nationaux en simples éléments de la compétition acharnée que se livrent les firmes mondiales et à travers elles les États qui cherchent à les attirer.

1 La présentation générale du phénomène

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15.Avec l’accélération du processus d’internationalisation des économies, «l’idée d’une mise en concurrence des systèmes de droit paraît désormais admise, tant par ses détracteurs qui dénoncent la course à la déréglementation qu’elle est supposée générer, que par les adeptes du néo-libéralisme qui professent que les vertus du marché et de la compétition valent aussi pour le droit», écrit Yves Dezalay [88][88] Y. DEZALAY, Des justices du marché au marché international….

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On entend en effet de plus en plus soutenir que le droit et la justice sont «des biens comme les vêtements ou la nourriture et que le raisonnement par lequel on confie au marché le soin de produire ces derniers vaut aussi pour les premiers» [89][89] B. LEMENNICIER, L’économie de la justice : du monopole…. Mieux, le droit étant un bien ou service vital, il n’est pas normal que l’on tolère de lui ce que l’on ne tolérerait pas du jeans en l’abandonnant à une régulation étatique, qui ne peut avoir pour effet, comme « l’exemple des pays de l’Est l’a largement démontré, que la pauvreté, l’uniformité, le rationnement, la mauvaise qualité du produit offert» [90][90] Ibid., s.p. 146..

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Si aucun État ne s’est encore fait officiellement l’écho d’une telle conception du droit, l’intensification de la concurrence entraîne une nouvelle attitude des États à l’égard des règles de droit, désormais appréhendées en elles-mêmes comme des instruments concurrentiels [91][91] M.-A. FRISON-ROCHE, Protection nationale de l’épargne…. Il en résulte une tendance générale des législations nationales à s’aligner sur le modèle de droit économique le plus libéral.

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Tout se passe, en effet, comme si l’intégration d’un État à l’économie mondiale s’accompagnait de la nécessité d’adapter en permanence son droit aux desiderata du marché international, c’est-à-dire à l’engager sur la voie d’une libéralisation continue.

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Dans ce contexte, la vieille loi de l’imitation, dont le rôle en matière de nivellement des institutions juridiques est connu des comparatistes [92][92] R. RODIERE, Introduction au droit comparé, Dalloz,…, trouve dans la mondialisation de la communication un support inégalé. Ce que ni le droit conventionnel (voie classique des traités de droit uniforme qui peuvent concerner aussi bien les règles de conflit de lois que celles du droit matériel) [93][93] Dont le rôle n’est certes pas négligeable. V. Hans…, ni les principes généraux de droit international économique (censés s’imposer à tous les États) n’ont réussi à accomplir, l’universalisation de l’économie de marché est en train de l’imposer. Désormais à l’Est comme à l’Ouest, au Nord comme au Sud, un seul modèle de droit économique trouve grâce auprès des législateurs nationaux, celui du droit économique libéral.

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16.L’expression droit économique libéral peut certes être contestée dans la mesure où le droit économique a été présenté par l’un des fondateurs de cette discipline comme « l’antithèse du modèle juridique libéral» [94][94] G. FARJAT, Droit économique, PUF, 2e éd., 1982, pp…. Historiquement, ce droit apparaît, en effet, comme l’enfant illégitime de l’interventionnisme étatique. Il fait son entrée sur la scène juridique au sortir du premier conflit mondial, dans l’Allemagne de Weimar, confrontée à des problèmes de reconstruction et de réorganisation de son économie qui ne pouvaient être résolus par le recours aux instruments juridiques classiques. Il se développera par la suite en France, en Italie et en Belgique, mais toujours comme le produit d’un concubinage forcé du droit et de l’économie et restera associé à l’image « d’une économie administrée, encadrée, voire pilotée » [95][95] Cl. CHAMPAUD, Le droit des affaires, PUF, Coll. Que… à telle enseigne que l’un des auteurs qui avait contribué à sa promotion, dans les années 60, y verra dans les années 80 l’un des obstacles à l’essor du droit des affaires, présenté comme le droit d’un monde d’échanges entre personnes égales [96][96] Cl. CHAMPAUD, ouvrage précité. L’auteur nuancera fortement…. Il est vrai qu’entretemps, le vent des déréglementations et des privatisations qui commençait, à la faveur de la crise de l’État-providence et de l’intensification de la concurrence internationale, à souffler sur l’Europe à partir des États-Unis, avait préparé les esprits à une remise en cause ou à tout le moins à une relativisation du modèle rhénan du droit économique. Puisque la parole est désormais au marché c’est un modèle plus pragmatique, plus libéral aussi car historiquement construit autour du marché qui va prendre le relais de façon insidieuse mais profonde [97][97] V. par ex. L. COHEN-TANUGI qui observe l’existence….

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La logique qui fonde l’ascension de ce deuxième modèle, d’origine anglosaxonne, est simple : le triomphe à l’échelle planétaire d’un même système d’organisation de l’économie fondé sur le principe de liberté conduit, fatalement, à une mise en concurrence des droits nationaux qui joue au détriment des réglementations interventionnistes.

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Pour être compétitive, une législation nationale devrait dans cette optique offrir les avantages recherchés par les opérateurs économiques au premier rang desquels se situe la souplesse. Or, en la matière, le droit anglo-saxon fait incontestablement figure de modèle [98][98] Arlette MARTIN-CERF, La mondialisation des instruments….

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Pour prendre l’exacte mesure de la propagation de ce modèle, dans le cadre de la concurrence des droits nationaux, on verra d’abord comment il a conquis les pays du Nord avant de gagner les pays du Sud.

1.1 Les pays du Nord

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17.L’exemple du droit financier illustre à merveille la propagation du modèle dans les États du Nord sous la pression des impératifs concurrentiels. On sait que «le domaine financier émerge comme le premier champ réellement mondialisé» [99][99] Philippe MOREAU-D ESFARGES, La mondialisation, ouvrage….

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La globalisation y est l’expression d’une interdépendance entre les divers marchés qui fait que « tout écart de réglementation entre deux places internationales engendre immédiatement des mouvements de capitaux à la recherche de la meilleure rémunération combinée au risque minimum. Un État qui arrêterait isolément des règles contraignantes se trouverait rapidement privé du flux nourricier» [100][100] F. RACHLINE, article précité. V. également D. MARTIN,….

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La conséquence en est un alignement des normes nationales sur les normes d’origine anglo-saxonne considérées comme de « valeur internationale » [101][101] A. COURET, La dimension internationale de la production…. Les règles de la City de Londres ont, ainsi, servi de modèle à plusieurs législateurs nationaux notamment pour la réorganisation des bourses [102][102] V. A. COURET, Le big bang français, Bulletin Joly,… ou la réglementation des produits financiers. Une illustration spectaculaire du phénomène est fournie par la matière des produits dérivés [103][103] A. COURET, article précité, s. n° 14 qui souligne à….

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On a relevé dans le même ordre d’idées [104][104] D’autres exemples peuvent être cités comme révélateurs… que la « modélisation » que le droit boursier français subissait du fait de la mondialisation des marchés financiers faisait que les innovations françaises en la matière « ne sont le plus souvent que l’importation de produits américains dont la terminologie est importée en même temps: fantoms, shares, stapling (jumelage d’actions), stocks options, squeeze out (pour désigner l’exclusion d’un actionnaire) et tout le vocabulaire guerrier des OPA (raider, white knight, defense Pacman, crown, jewels sale, poison pills)» [105][105] Arlette MARTIN-CERF, article précité, s.p. 191..

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On pourrait aussi évoquer l’émergence et le développement «par delà les frontières des États et les souverainetés étatiques» des marchés dits EURO qui ne font l’objet d’aucune réglementation spécifique mais sur lesquels s’est forgée une sorte de coutume internationale qui est bien souvent dérivée d’une loi nationale, au départ la loi de New York [106][106] A. COURET, étude précitée, in Les transformations de….

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Enfin et sans prétendre à l’exhaustivité, on rappellera le mouvement qui a placé la déontologie au cœur des préoccupations des milieux d’affaires. Importée des États-Unis, l’éthique d’entreprise est devenue un nouveau produit à valeur ajoutée. Les États-Unis ont « inventé le concept de l’éthiquement correct en droit des entreprises et ils fournissent évidemment le modèle adéquat» [107][107] A. MARTIN-CERF, étude précitée, s.p. 191.. Bien qu’elle la localisation des actifs et le rattachement des opérations. Or dans ce domaine aux puissants effets de chaînes tout fait masse ». déborde aujourd’hui les activités financières proprement dites [108][108] On a pu parler « d’une véritable explosion des codes…, la déontologie [109][109] B. OPPETIT, Éthique et vie des affaires, in Mélanges… de facture anglo-saxonne [110][110] A. COURET, étude précitée, s.p. 201. à la frontière du droit et du non-droit [111][111] M.-A. FRISON-ROCHE, Le cadre juridique de la mondialisation… a joué un rôle particulièrement important dans l’autonomisation de l’ordre monétaire et financier [112][112] G. FARJAT, étude précitée, s.p. 164..

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Cette attraction du modèle anglo-saxon, jugé plus libéral et plus souple donc plus compétitif, à l’heure où les dispositifs juridiques ont tendance à être conçus et appliqués dans une perspective concurrentielle, gagne progressivement tous les secteurs du droit.

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18.Ainsi, et c’est le deuxième exemple, le droit français des sociétés qui a pendant longtemps été influencé par le modèle rhénan commence à s’ouvrir à l’influence anglo-saxonne. À l’origine de cette ouverture, il y a la revendication pressante des milieux d’affaires en faveur de l’assouplissement de ce secteur du droit devenu un véritable maquis. Ces milieux soulignent l’avantage que le droit anglo-saxon du fait de sa souplesse donne à leurs concurrents. Leur revendication a fini par être entendue. Elle l’a, d’abord, été par la jurisprudence qui a accueilli avec bienveillance les formules contractuelles imaginées par les praticiens (protocole d’accord, règlement intérieur, pactes adjoints, pactes d’actionnaires) pour contourner la rigidité de certains dispositifs juridiques. La remise à l’honneur du principe selon lequel tout ce qui n’est pas expressément interdit est permis, sauf fraude [113][113] Y. GUYON, Les sociétés, aménagements statutaires et…, et la redécouverte des possibilités et des vertus du contrat comme instrument « d’adaptation » et de « flexibilisation » des relations sociétaires [114][114] Voir Mohamed SALAH M.M., La place des principes et… ont permis la réception par la jurisprudence française des produits (portage d’actions, conventions de vote, clauses de préemption conférant un droit de préférence, etc.) de l’ingénierie juridique anglosaxonne. Cette jurisprudence fort libérale a reçu le renfort du législateur, à travers des réformes ponctuelles, dont certaines remontent à 1978 et dont la loi du 10 janvier 1994 instituant la SAS constitue l’une des illustrations les plus significatives. On a pu dire de cette réforme qui avait été introduite pour « éviter la constitution à l’étranger de holdings ou même de filiales à seule fin d’échapper à la législation française contraignante » [115][115] Y. GUYON, ouvrage précité, s. n° 66. On connaît ici… « qu’elle marquait un tournant de la législation française désormais conçue en fonction de la concurrence des droits des différents pays». Le droit comparé ne serait « plus seulement un inspirateur. Il devient l’évaluateur et même le marché sur le lequel le législateur peut placer ses produits d’appel, destinés à conserver ou à attirer les entreprises, leurs activités, les emplois» [116][116] P. LECANNU, L’évolution de la loi du 24/07/1996 en….

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Le modèle rhénan qui a longtemps inspiré le législateur français est en train lui-même d’évoluer sous la pression de la concurrence internationale. Les réformes législatives allemandes récentes sont, toutes, dominées par le souci d’assouplissement des règles de constitution et de fonctionnement des sociétés [117][117] V. notamment sur la réforme des sociétés par actions…. Au-delà de ces évolutions jurisprudentielles et législatives, c’est la conception même de la société qui est affectée par les changements nouveaux.

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L’heure n’est plus à la mise en avant de la nature institutionnelle de la société. C’est de nouveau du côté du droit des obligations, c’est-à-dire du contrat que l’on se tourne pour rendre compte « des techniques les plus sophistiquées de l’ingénierie financière » [118][118] M. JEANTIN, Droit des obligations et droit des sociétés,… ou pour fonder la percée des principes anglo-saxons du gouvernement d’entreprise [119][119] A. COURET, Le gouvernement d’entreprise. La corporate…, qui se propagent à la faveur de l’importance prise par l’épargne institutionnelle et notamment les fonds de pension américains dans le financement des entreprises et dont on a pu montrer qu’ils traduisent une réification de l’entreprise liée à « la transposition des concepts et pratiques de la sphère financière» à la stratégie et l’organisation des firmes [120][120] C.A. MICHALET, Les métamorphoses de la mondialisation :….

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19.Le renouveau de la liberté contractuelle apparaît, de façon éclatante, dans le domaine des relations internationales privées, en particulier des relations commerciales.

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Les opérateurs économiques ont profité à la fois de la déréglementation pour étendre à l’infini le domaine, au départ limité à la vente commerciale, de la lex mercatoria et de l’attitude des États qui leur permettent «de choisir dans des conditions très libérales le droit applicable à leur contrat» [121][121] I. BARRIÈRE-BROUSSE, La création normative des États,….

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À ce propos, É. Loquin et L. Ravillon relèvent une réorientation du principe de l’autonomie de la volonté qui est aujourd’hui moins utilisé par les opérateurs économiques pour sélectionner « la loi la plus favorable du point de vue de son contenu matériel » que « pour retenir celle qui laissera la plus grande place à la liberté contractuelle », c’est-à-dire celle qui, en définitive, « permettra d’accueillir les normes générées ou voulues par les opérateurs » [122][122] É. LOQUIN et L. RAVILLON, La volonté des opérateurs,…. Dans cette nouvelle optique,« les limites de l’ordre public de la lex contractus apparaissent de plus en plus lointaines d’autant que grâce à la technique du dépeçage» (admise par la convention de Rome de 1980 – v. article 3-1) et à la méthode des lois matérielles («ou du subtantivisme ») la volonté des parties produit son effet maximal [123][123] Ibid. Ces auteurs soulignent que paradoxalement « les…. Du point de vue des opérateurs économiques, le meilleur système juridique national est celui qui contient un ordre public minimal voire nul permettant un syncrétisme fonctionnel.

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20.L’impératif d’assouplissement du droit n’a pas épargné le secteur plus passionné du droit du travail que l’on pouvait penser immunisé contre le virus de la flexibilité [124][124] A. JAMMEAU, Les droits du travail à l’épreuve de la…. Ici aussi, la crise économique et l’intensification de la concurrence internationale ont conduit à considérer que l’excès de protection était un obstacle à la lutte contre le chômage. Aussi le patronat, qui réclamait avec insistance l’allégement des dispositifs contraignants [125][125] L. JAVILLIER, Le patronat et les transformations de…, a fini par obtenir satisfaction sur quelques points dont certains sont cependant significatifs. Le premier se rapporte au temps de travail dont la réglementation figurait le symbole même des conquêtes ouvrières. Le schéma classique «d’un travail à temps plein avec un horaire fixe et collectif [126][126] J.E. RAY, La flexibilité du temps de travail, RID comp.,…, un rythme de congés bien défini jusqu’à l’âge invariable de la retraite » connaît aujourd’hui plusieurs dérogations (aménagements et répartition des horaires hebdomadaires, détermination des périodes de repos, accroissement du contingent des heures supplémentaires susceptibles d’être utilisées sans autorisation de l’administration du travail, accroissement du volume des heures complémentaires) effectuées par le moyen de conventions et accords collectifs spécialement des accords d’établissements [127][127] Th. REVET, L’ordre public dans les relations de travail,….

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La percée de la flexibilité se manifeste également sur d’autres terrains. Elle se reflète, notamment, à travers l’accroissement du domaine couvert par l’ordre public relatif et la multiplication de types de contrats moins protégés si bien que l’on pourrait s’interroger sur les limites de cette évolution puisqu’à partir d’un certain stade c’est l’existence même d’un droit du travail qui risque d’être en cause.

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Pour l’heure, l’ordre public social oppose encore une « légitime résistance » [128][128] BONNECHERE, L’ordre public en droit du travail. La…au moins sur certaines questions. Il reste que le ver est déjà dans le fruit. Dès lors que l’on admet que le droit du travail doit être apprécié à l’aune de l’économique, c’est-à-dire de la logique dominante du marché, on accepte implicitement le principe de son adaptabilité aux contraintes de cette logique. Les auteurs les plus attachés à l’autonomie de cette discipline commencent à envisager sereinement l’idée sous la double réserve « qu’un noyau dur d’ordre public absolu » [129][129] V. J.-C. JAVILLIER, op. cit.demeure intangible [130][130] L’un des volets irréductibles du droit du travail est… (en particulier les normes fondamentales de l’organisation internationale du travail) et que l’adaptation des normes s’effectue par la voie de la négociation sociale.

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Cette dernière réserve ne constitue pas cependant un obstacle à la déréglementation du droit social. Les évolutions en cours montrent en effet que si les instruments conventionnels ont historiquement été des instruments du progrès social, ils peuvent être « mobilisés » pour assurer la flexibilité du droit du travail et sa soumission aux « conditions des structures du travail» [131][131] Th. REVET, article précité..

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21.L’option d’une mise en concurrence généralisée des systèmes juridiques explique aussi la percée encore timide de la fiducie en France [132][132] Nous abordons, il est vrai un domaine dans lequel l’opposition….

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Dans le même ordre d’idées, on rappellera que c’est afin de «ne pas défavoriser les banques françaises » que la jurisprudence en France s’est abstenue de contester la validité de ces sûretés d’origine privée que sont les garanties à première demande [133][133] M. THERY, Sûretés et publicité foncière, Paris, PUF,….

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De façon générale, la mondialisation confère de facto au modèle anglo-saxon [134][134] Il faut bien entendu tenir compte aussi de la place…le statut d’une norme de référence incontournable. Ainsi, la loi française du 3 juillet 1985 sur les droits d’auteur et les droits voisins a pu être qualifiée de «loi substantiellement internationale » dans la mesure où elle « intègre dans son dispositif même, des catégories juridiques empruntées au système dominant», le système du copyright américain [135][135] B. EDELMAN, Une loi substantiellement internationale,….

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Le droit américain joue également le rôle de modèle en matière de propriété intellectuelle dans le domaine nouveau des réseaux et notamment du plus grand d’entre eux, à savoir Internet [136][136] F. DESSEMONT, Internet, la propriété intellectuelle…. En matière de commerce électronique, « l’influence dominante des États-Unis se manifeste dans tous les domaines du droit» (sources formelles comme les textes de la CNUDCI et sources informelles). La liberté des flux du commerce électronique apparaît ici comme le cheval de bataille d’une conquête [137][137] E. CAPRIOLI, Aperçus sur le droit du commerce électronique… mondiale [138][138] On a relevé à propos d’Internet dont « le substratum….

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Portée par la concurrence, la « contractualisation » pénètre d’importants sanctuaires de l’ordre public comme le droit de l’environnement où apparaît un véritable « marché des droits à polluer » [139][139] A. MARTIN-CERF, étude précitée, s.p. 195. ou le droit des procédures collectives où l’objectif de sauvetage des entreprises doit de plus en plus composer avec la «redécouverte » des droits des créanciers [140][140] Y. GUYON, Droit des affaires, tome 2, Entreprises en….

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On pourrait, également, citer le spectaculaire revirement de jurisprudence, intervenu en France, en matière de détermination des prix dans les contrats de distribution [141][141] V. Cass. Ass. Plén. 1er déc. 1995, JCP, 1996, éd. E,… puisque là aussi, l’argument concurrentiel avait été invoqué à l’encontre de la nullité qui frappait de tels contrats en cas d’indétermination des prix [142][142] M.-E. PANCRAZI-TIAN, La protection judiciaire du lien….

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Au-delà, on rappellera la reprise des contrats en « ing » [143][143] Ph. MALAURIE et L. AYNES, Contrats spéciaux, éd. Cujas,… directement importés du monde anglo-saxon.

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22.La question qui se pose est celle de savoir si la contractualisation progressive (sur le mode anglo-saxon), support de la patrimonialisation croissante des rapports juridiques, comporte des limites ou si, de bout en bout, elle est appelée à gagner l’ensemble des secteurs du droit.

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Les interrogations à ce sujet sont nourries par l’évolution du droit vers une appropriation progressive de l’ensemble du monde vivant [144][144] B. EDELMAN, Vers une approche juridique du vivant,…. Le point de départ de cette évolution a consisté dans l’introduction d’une dissociation, dans le monde du vivant, naguère considéré dans son ensemble (qu’il s’agisse de l’humain, de l’animal ou du végétal) comme sacré, entre le « vivant naturel», non « commercialisable » et le vivant artificiel, produit de l’intervention de l’homme qui, lui, devient « brevetable » [145][145] Ibid.. Dans un second temps, cette dissociation venue des États-Unis et consacrée par les autres pays industriels entre le vivant naturel et le «vivant artificiel » a été absorbée par une nouvelle conception, plus conforme aux exigences de la rationalité économique, qui fait basculer l’ensemble du «vivant » à l’exception de l’humain dans l’univers du « commercialisable » et du brevetable [146][146] B. EDELMAN, étude précitée.. L’évolution soulève aujourd’hui le redoutable problème du contrôle de la production alimentaire mondiale livrée à l’emprise du complexe génético-industriel [147][147] J.-P. BERLAN et Richard C. PEWOTIN, Racket sur le vivant….. Au-delà des intérêts des catégories sociales impliquées et en particulier ceux des agriculteurs [148][148] Obligés de s’approvisionner en semences auprès des…, elle soulève aussi, à travers notamment la question des organismes génétiquement modifiés, de redoutables interrogations qui touchent à la préservation de l’environnement, aux ressources végétales et à la santé publique [149][149] L. BOY, Les organismes génétiquement modifiés : entre…. Aussi, la libéralisation réclamée par les firmes agro-alimentaires et consacrée, dans une large mesure, par le droit américain ne peut-elle, ici, être totale [150][150] L. BOY, étude précitée.. Il reste que l’évolution est suffisamment avancée pour autoriser toutes les extrapolations à l’homme. Là encore, le droit américain a déjà donné le ton.

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23.En effet, les perspectives ouvertes par la consécration par la jurisprudence américaine d’un véritable droit de propriété de l’homme sur les produits de son corps (et donc celui d’en disposer et de les commercialiser) [151][151] B. OPPETIT, Les tendances régressives dans l’évolution… sont riches d’implications pratiques pour la plupart des questions, à la croisée de la science, de l’économie et de l’éthique, qui touchent à la brevetabilité de l’humain, aux manipulations génétiques, aux diverses expérimentations sur « l’humain » et aux procréations assistées. Jusqu’à présent, la quasi-totalité des systèmes juridiques nationaux ont fait montre d’une résistance à l’ouverture au marché d’un domaine qui touche à la conception même de l’homme. Aucun droit national n’a cependant complètement verrouillé sa porte à l’intrusion de la rationalité économique qui prospère, d’ailleurs, à l’ombre d’un développement scientifique qui se veut être au service de l’espèce humaine dans son ensemble. Tous acceptent des dérogations plus ou moins importantes aux principes qui traduisent l’attachement à une certaine primauté de l’être humain et au respect de sa dignité, « dérogations marquées d’une vision utilitariste de l’homme », d’une appropriation sociale de l’être humain [152][152] B. MATHIEU, Génome humain et droits fondamentaux, Economica,….

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Pour nous en tenir à quelques exemples, on relèvera qu’en France, comme dans d’autres pays, le principe du respect de la dignité humaine, dès le commencement de la vie, ne s’applique pas aux embryons [153][153] Voir Conseil const. 94-343-344 DC, RFDA, 1994, p. 1019,…, ce qui ouvre évidemment un champ très large à leur utilisation et manipulation, ou, en d’autres termes, à leur «réification » dans une visée purement utilitaire [154][154] C. LABRUSSE RIOU, Rapport au colloque de Lausanne,….

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De même, contrairement à ce que semble admettre la jurisprudence américaine, le droit français pose le principe de l’absence du caractère patrimonial du corps humain et fait de l’indisponibilité de celui-ci une règle d’ordre public [155][155] Article 16-1 du code civil français dans sa rédaction… mais il accepte qu’une personne autorise, par son consentement, «l’usage par autrui» du corps ou d’éléments détachés de celui-ci [156][156] B. MATHIEU, ouvrage précité, s.p. 35..

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On retrouve encore l’importance du consentement, c’est-à-dire du contrat [157][157] L. BOY, Les utilités du contrat, Les petites affiches,…, dans la « mercantilisation de l’homme comme objet du droit» [158][158] B. EDELMAN, Le droit saisi par la photographie, s.p….. Ce que le traitement juridique des atteintes à la vie privée avait déjà montré [159][159] F. RIGAUX, La liberté de la vie privée, RID Comp.,….

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Dans le même ordre d’idées, on rapellera que si l’interdiction du clonage, dont le but est la reproduction d’êtres humains, fait l’objet d’un consensus général, tant dans les législations internes [160][160] A. KAHN et F. PAPILLON, Copies conformes, le clonage… que dans les textes internationaux [161][161] N. LENOIR, Le clonage menace-t-il l’humanité, La revue…, il n’en est pas de même pour le clonage dont la « finalité n’est pas de faire naître un être humain » [162][162] Notamment celui qui conduit à créer des embryons destinés…. Enfin, la question de la brevetabilité du génome humain traduit la même ambivalence du droit. D’un côté, le génome humain est considéré comme patrimoine commun de l’humanité, « insusceptible en son état naturel de donner lieu à des gains pécuniaires » [163][163] Article 4 de la déclaration de l’UNESCO sur le génome…. De l’autre côté, « un élément isolé du corps humain ou produit par un procédé technique y compris la séquence ou la séquence partielle d’un gène peut constituer un élément brevetable même si la structure de cet élément est identique à celle d’un élément naturel. Ainsi sorti du corps, le génome humain peut devenir l’objet de droits patrimoniaux » [164][164] B. MATHIEU, ouvrage précité, s.p. 37..

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Ce compromis boiteux qui permet « le dépôt de brevets par de grands groupes industriels concernant des dizaines de milliers de gênes tout en réaffirmant, solennellement, la nécessité d’assurer la protection du génome humain contre les manipulations ou les appropriations dont il pourrait être l’objet» [165][165] Ibid., ouvre en réalité des perspectives très larges à « l’appropriation privée du vivant» et renforce ici la concurrence sans doute feutrée mais réelle entre les droits nationaux.

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On soulignera, à ce propos, l’observation de l’un des spécialistes du droit de la bioéthique, qui affirme que la loi française du 20 décembre 1988 [166][166] Intégrée au code de la santé publique (livre II, article… a été adoptée afin que « l’industrie pharmaceutique française cesse d’être défavorisée dans la concurrence internationale, en raison des interdits ou plutôt des doutes qui pesaient sur la légalité de l’expérimentation sur des sujets sains» [167][167] Catherine LABRUSSE-RIOU, Aux frontières du contrat :….

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Avant cette date, la matière relevait, en effet, pour l’essentiel des règles déontologiques élaborées par les professionnels de la médecine. Depuis, l’importance considérable des enjeux économiques et les retombées individuelles et collectives des progrès scientifiques ont placé tout le domaine du vivant dans le champ du droit [168][168] N. LENOIR et B. MATHIEU, Les normes internationales….

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24.Qu’elle soit le fait d’un mimétisme dicté par le souci de s’adapter à la concurrence internationale ou la conséquence perverse du développement du droit uniforme [169][169] Voir par ex. la convention de Vienne du 11 avril 1980…, l’influence du modèle anglo-américain ne s’arrête pas aux règles de droit substantiel. Elle affecte de façon plus profonde le droit processuel économique. On peut incontestablement y rattacher le développement, en France, des «quasi-juridic-tions économiques ».

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Par « quasi-juridictions économiques » nous entendons ici les organismes chargés spécifiquement de la régulation de certains rapports économiques et dont les pouvoirs se rapprochent de ceux d’une juridiction sans que ces organismes ne puissent être entièrement assimilées à de simples juridictions [170][170] L’expression quasi-juridiction est utilisée par Cl….. Il s’agit, plus précisément, de la manifestation, sur le terrain du droit économique, de la vitalité de la « catégorie proteiforme » des autorités administratives indépendantes qui semble exercer depuis les années 70 une séduction continue sur le législateur français [171][171] Nicole DECOOPMAN, À propos des autorités administratives….

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Si les autorités administratives indépendantes fleurissent dans plusieurs secteurs d’activités, il n’est pas exagéré d’affirmer que leur noyau dur se trouve en matière de régulation des marchés [172][172] Le triomphe du marché s’accompagnerait d’une rude découverte…. On les trouve dans le domaine de la régulation des marchés financiers, avec la Commission des opérations de bourse (COB), dans certains secteurs démonopolisés, comme celui des télécommunications (ATR) et surtout en matière de régulation de la concurrence avec le Conseil de la concurrence. L’avantage de ces quasi-juridictions, disposant de moyens variés, dotées d’un statut qui garantit leur indépendance tant vis-à-vis des pouvoirs publics que des pouvoirs privés économiques et qui associent, quelquefois, en leur sein, des représentants des secteurs professionnels concernés est qu’elles peuvent exercer un contrôle sur les entreprises tout en évitant une intervention directe et rigide de l’État.

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La doctrine explique, également, la percée de ces organismes hybrides, importés moyennant quelques adaptations du droit anglo-saxon, par la pression de l’internationalisation des marchés qui commande une forme de régulation spécialisée «ayant pour fonction d’édicter des normes dont les destinataires sont des opérateurs soumis à leur contrôle » [173][173] J. CHEVALLIER, Les autorités administratives indépendantes….

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25.C’est également à l’influence anglo-saxonne et aux contraintes de la mondialisation que l’on doit rattacher l’essor des modes alternatifs de règlement des différends de la vie économique, au premier rang desquels se situe l’arbitrage. Pendant longtemps limité à l’Europe occidentale et à l’Amérique du Nord, l’arbitrage s’est à la fois « universalisé » et libéralisé [174][174] Ph. FOUCHARD, L’arbitrage et la mondialisation de l’économie,….

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En France, l’apport de la jurisprudence a été, ici, décisif non seulement dans l’affirmation de l’autonomie de la clause compromissoire (qui lui permet d’échapper au sort du contrat principal), mais aussi dans l’élaboration progressive de la règle de la validité de cette clause en matière internationale, dans le détachement de la procédure arbitrale de toute loi nationale ou, de façon générale, dans l’extension libérale des règles du Code de procédure en matière d’arbitrage, notamment celles protégeant la compétence de l’arbitre face au juge, ou enfin dans la reconnaissance de la juridicité des règles a-nationales [175][175] Voir, en dernier lieu, J.-P. ANCEL, La Cour de Cassation….

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Le mouvement, qui vise à donner à cette justice privée librement choisie par les opérateurs économiques un effet maximal, s’est renforcé avec la « contractualisation » du contrôle judiciaire des sentences arbitrales, opérée dans le sillage de la jurisprudence américaine, par certains droits nationaux, comme le droit suisse et le droit belge [176][176] Ph. FOUCHARD, article précité, in Mélanges Ph. KAHN,….

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Mais on assiste depuis une décennie, par « l’effet d’une loi de substitution si souvent vérifiée dans la vie des institutions juridiques, au développement de modes alternatifs à l’arbitrage lui-même » [177][177] B. OPPETIT, Les modes alternatifs de règlement des…. La médiation, la conciliation, la transaction et le minitrial (procès simulé) [178][178] Ch. JARROSSON, Les modes alternatifs de règlement des… ne sont que des illustrations d’un phénomène d’origine américaine de contractualisation de la justice [179][179] Coexistant avec un phénomène de contractualisation… qui n’exclut pas d’ailleurs leur processualisation et leur judiciarisation [180][180] S. GUICHARD, L’évitement du juge civil, in Les transformations…. La société contractuelle, surtout celle inspirée du modèle américain, n’est-elle pas une société contentieuse [181][181] L. CADIET, Le spectre de la société contentieuse, in… ?

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Jusqu’à une date récente, les comparatistes dressant un catalogue des familles de droit (catégories destinées à permettre une classification des systèmes juridiques selon leurs ressemblances) insistaient sur l’opposition entre les droits de la famille romano-germanique (droits des pays du continent européen et de la plupart des pays d’Amérique latine) et ceux de la Common Law (droits de l’Angleterre, de l’Irlande et des USA) [182][182] Par ex. R. DAVID, Grands systèmes de droit contemporain,….

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Les transformations consécutives à la mondialisation technico-économique relativisent cette distinction, comme l’atteste du reste l’avancée de la mondialisation libérale dans les pays du Sud.

1.2 Les pays du Sud

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26.Si on raisonne en termes exclusivement économiques, on peut, a priori, s’étonner de ce que la mise en concurrence des droits s’étende aussi aux pays du Sud puisqu’il a été relevé que la mondialisation ne touchait encore, de façon complète, «que les pays de la Triade (Amérique du Nord, Europe, Japon)», les pays en développement étant encore « dans une position de récepteurs à travers l’importation des biens manufacturés, de services et de technologies, de capitaux. Ils ne sont émetteurs que pour les exportations de produits primaires de biens manufacturés à fort contenu de travail peu qualifié » [183][183] C.A. MICHALET, étude précitée, in La mondialisation…. L’homogénéité du processus que présuppose, d’une certaine manière, l’expression de « village planétaire » est un mythe.

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L’étonnement disparaît quand on sait que l’importation des services, des technologies et surtout de capitaux suppose un environnement juridique attractif de la part du pays récepteur.

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Par ailleurs, l’emprise que les institutions financières internationales, les États-Unis d’Amérique et l’Union européenne exercent sur ces pays, en particulier depuis l’échec des expériences dirigistes et socialistes au Sud comme à l’Est, et l’explosion du problème de la dette ne laissent pas d’autre alternative que s’intégrer à la mondialisation économique par une ouverture juridique.

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On doit à cet égard souligner le rôle décisif joué par la Banque mondiale et le FMI. La montée de ces deux organismes correspond à l’affirmation du «règne des créanciers, qui ont commencé à la faveur de la déréglementation à faire la loi». Ce qui explique la « priorité donnée un peu partout aux politiques anti-inflationnistes» et l’éclipse des « grandes politiques de relance par les salaires, l’investissement ou le déficit des budgets publics » [184][184] R. PASSET, L’illusion néo-libérale, Fayard, 2000, pp. 114….

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Il y a, en effet, une remarquable convergence entre les critères mis en œuvre par la Banque mondiale et le FMI d’une part et ceux adoptés par l’OCDE ou les traités de Maastricht et d’Amsterdam d’autre part, qui érigent en dogme «indépendamment de toute conjoncture » et abstraction faite des besoins réels de chaque pays, la priorité à la rigueur, aux équilibres et à la stabilité [185][185] Ibid..

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Dans les pays du Sud, la Banque mondiale et le FMI ont initié à travers le principe de conditionalité [186][186] V. par ex. J.-M. SOREL, Sur quelques aspects juridiques… qui régit leurs aides aux États dont l’économie est déséquilibrée « des politiques dites d’ajustement structurel» dont l’effet principal est de raccorder l’économie nationale à l’économie internationale en la soumettant aux contraintes et à la logique du marché mondial.

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Ces politiques d’ajustement structurel comportent toujours un volet «libéralisation du commerce » qui comprend invariablement deux aspects.

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Le premier est relatif à l’allégement voire la suppression des contraintes qui enserrent l’activité entrepreneuriale. Sont d’abord visés les dispositifs administratifs relatifs au commerce extérieur, notamment les autorisations préalables, les systèmes de licence, les contingentements, les rationnements, les nombreux visas administratifs, etc.

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En second lieu, sont souvent visés les dispositifs relatifs au commerce intérieur, en particulier la réglementation irréaliste des prix car elle constitue le cheval de bataille des opérateurs économiques privés [187][187] V. J. CHEVALLIER, Les enjeux de la déréglementation,….

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Le deuxième aspect de la libéralisation du secteur commercial concerne le désengagement de l’État de la sphère des activités marchandes. Les politiques menées sous l’égide de la Banque mondiale débouchent toutes sur le transfert au secteur privé des entreprises non rentables et non stratégiques d’une part et sur la suppression progressive des monopoles et subventions d’autre part. L’ensemble est généralement couronné par une réglementation moderne de la concurrence [188][188] V. par exemple les exemples cités, in Mohamed SALAH….

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27.Au bout du compte, la liberté du commerce telle que les programmes d’ajustement structurel en dessinent les contours, revêt le même contenu juridique que dans les pays du Nord. D’une part, elle fonde la liberté d’accès des personnes privées aux activités de leur choix ainsi que la liberté de gérer ces activités comme elles l’entendent sous réserve du respect des limitations imposées par l’ordre public. D’autre part, si elle n’aboutit pas immédiatement à réserver l’exclusivité du champ économique à ces personnes privées, elle implique au moins que celles-ci doivent être traitées sur le même pied d’égalité que les opérateurs publics qui s’adonnent à une activité économique concurrentielle. C’est le passage du principe de libre concurrence à celui « d’égale concurrence » [189][189] D. LOSCHAK, Les problèmes juridiques posés par la concurrence…, principe qui atteint aujourd’hui son point culminant dans les pays de l’Union européenne.

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Si le régime économique de la plupart des pays du Sud s’est sensiblement rapproché sous l’impulsion de la Banque mondiale et du FMI, de celui des pays du Nord, le régime économique des ex-États de l’Est semble connaître une évolution identique renforcée par l’action de l’Union européenne. Celle-ci soumet, en effet, les pays qui entendent y adhérer ou s’y associer à l’exigence de l’adoption d’une réglementation de la concurrence sinon « d’une politique de la concurrence ». Cette « conditionalité » mise en œuvre à propos de l’élargissement de l’espace économique européen à l’Autriche, la Finlande et la Suède est à l’ordre du jour pour les « candidats actuels ou potentiels » que sont les six pays d’Europe centrale et orientale (République tchèque et slovaque, Pologne, Hongrie, Roumanie, Bulgarie) avec lesquels les instances communautaires ont déjà passé des accords d’association incluant un dispositif complet relatif à une réglementation de la concurrence [190][190] Laurence IDOT, La concurrence, condition d’adhésion….

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Mais les exigences de ces organismes, en particulier des institutions financières ne s’arrêtent généralement pas à l’adoption d’un régime économique dominé par la liberté du commerce. Elles impliquent au bout une réforme de l’ensemble du système juridique.

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Aujourd’hui, aucun secteur du droit, ni la procédure, ni le droit foncier, ni le droit de la fonction publique ni a fortiori la réglementation des investissements [191][191] On a par exemple observé en matière de contrats de… n’échappent à la boulimie modernisante des institutions financières [192][192] Les pays sans ajustement structurel s’engagent dans…. On note ainsi que les codes des investissements se font de plus en plus racoleurs! Les « lois nationales présentent, depuis 1990, une texture qui ne ressemble en rien aux lois de la première génération. Les États les affichent comme des instruments promotionnels d’une politique d’ouverture à l’investissement» [193][193] A. BENCHENEB, Sur l’évolution de la notion d’investissement,….

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28.L’action des principales institutions financières est quelquefois relayée par des efforts accélérés d’uniformisation à l’échelle régionale ou sous-régionale. C’est ainsi que 14 pays africains ont franchi un pas décisif en se liant en 1993 par un traité instituant une organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA) [194][194] Voir Revue Penant, mai-août 1998, numéro spécial O…, qui s’est matérialisé depuis le 1er janvier 1998 par l’adoption d’actes uniformes [195][195] Conformément à l’article 5 du traité de l’OHADA. du droit commercial, du droit des sociétés et du droit de l’arbitrage.

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Ce processus dont les acteurs escomptent une plus « grande attractivité » pour les investisseurs, s’est traduit par une libéralisation, une contractualisation et une uniformisation des législations internes des pays membres dans la plupart des secteurs du droit qui intéressent le monde des affaires [196][196] G.K. DOUAJNI, Les conditions de la création dans l’espace….

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On soulignera, en particulier, le très grand libéralisme (on a même parlé de libéralisme excessif) qui caractérise l’acte uniforme relatif à l’arbitrage désormais en vigueur dans les États membres de l’OHADA, tant du point du vue du régime de la convention d’arbitrage (dont l’autonomie par rapport au droit applicable au fond du litige ne connaît pas de limite textuelle – même pas celle de l’ordre public international) que de celui de l’arbitrabilité des litiges (en particulier de l’arbitrabilité subjective où l’acte uniforme rompt avec la tradition de la plupart des pays membres en consacrant le principe de la validité des conventions d’arbitrage conclues par les personnes morales de droit public), de la procédure arbitrale ou enfin de l’exécution de la sentence arbitrale [197][197] Ph. LEBOULANGER, L’arbitrage et l’harmonisation du….

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Cette évolution s’explique par le fait que l’arbitrage étant aujourd’hui «un service qui engendre une forte valeur ajoutée » et qui est offert sur un « marché devenu mondial, à l’image du commerce lui-même, personne ne veut en être écarté » [198][198] Ph. FOUCHARD, article précité, in Mélanges FARJAT,…. Il en résulte une vive concurrence entre les pays et les places dont le résultat est un relâchement progressif des conditions nationales d’accueil et de contrôle judiciaire des sentences internationales [199][199] É. LOQUIN et L. RAVILLON, La volonté des opérateurs….

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On assiste ici à la conjonction d’une sorte de modélisation, qui ne vient pas comme pour les pays du Nord [200][200] V. pour les derniers, A. MARTIN-CERF, étude précitée,… directement du bas « c’est-à-dire des consommateurs du droit économiques », mais de l’action des partenaires extérieurs des pays concernés du Sud et des efforts d’uniformisation des autorités de ces pays pour s’adapter aux contraintes de la globalisation économique.

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La conséquence en est que le modèle du droit économique libéral irradie toutes les branches du droit. Il s’agit maintenant, passant de la description à l’évaluation critique, de voir quelle appréciation porter sur ce phénomène.

2 L’appréciation du phénomène

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29.L’évolution que l’on vient de présenter sommairement comporte quelques aspects positifs.

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En premier lieu, elle permet de prendre conscience du poids des contraintes qui pèsent sur tous les législateurs nationaux, en particulier en matière économique.

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Puisque les systèmes économiques sont interdépendants et non autonomes les uns par rapport aux autres, les droits qui les régissent ne peuvent s’ignorer les uns les autres. Le premier mérite de la mondialisation du droit libéral est d’enregistrer l’acte de décès du robinsonisme juridique. De même qu’aucun État ne peut vivre isolément des autres, aucun droit national ne peut se développer indépendamment des autres droits nationaux ou du droit international.

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En second lieu, et ce deuxième avantage est lié au premier, la mondialisation du droit accélère, a priori, le processus de rapprochement des droits nationaux dont on peut penser qu’il est de nature à faciliter le dialogue entre les diverses nations.

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« En organisant une mise en contact généralisée des États, des sociétés, des cultures, des individus » et en confrontant « des systèmes juridiques longtemps enracinés dans les territoires plus ou moins imperméables les uns aux autres», la mondialisation, fondée sur la dynamique du marché [201][201] Ph. MOREAU DESFARGES, Droit et mondialisation, in L’entrée…, déploierait, sur le terrain du droit, un processus de destruction créatrice qui serait dans l’intérêt bien compris des destinataires des normes.

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On comprend, qu’elle puisse alors être qualifiée par certains auteurs de conséquence « heureuse » [202][202] M.-A. FRISON-ROCHE, Le droit saisi par la mondialisation,…. Contribuant à l’amélioration de « la qualité des normes juridiques »… le souci de qualité du droit «étant à la fois un devoir de l’État et une exigence du marché », elle serait bénéfique pour tous les systèmes juridiques.

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Il n’y a pas antinomie entre « l’art législatif », le rôle de l’État et les « attentes des agents économiques », car ce que les opérateurs économiques veulent c’est la qualité, « qualité des matières premières, qualité de la main-d’œuvre, qualité des règles, qualité du système juridique » [203][203] M.-A. FRISON-ROCHE, Les effets de la mondialisation…. L’évolution constituerait même une chance pour les pays en transition économique car « la qualité juridique peut être autonome de la qualité économique » [204][204] Cette possibilité peut être riche de conséquences.. Il n’est guère contestable que la mise en concurrence des droits offre, a priori, aux législateurs et aux juges nationaux la possibilité de comparer des solutions, des règles et des procédés techniques divers et de sélectionner ceux qui seraient les plus appropriés pour résoudre telle ou telle difficulté sans se laisser enfermer dans un système rigide. La réception législative des garanties indépendantes en Afrique [205][205] V. Nouveau code mauritanien ; acte uniformisé de l’OHADA… et leur réception jurisprudentielle en France en sont une illustration. De façon plus générale, on peut considérer à la suite de Max Weber que l’entreprise capitaliste ne peut se développer de façon durable sans un cadre juridique efficient, ce qui implique non seulement des règles claires et cohérentes fixant les règles du jeu, mais aussi un appareil judiciaire efficient. En Afrique, la Banque mondiale apporte ainsi son appui financier à des projets de réforme juridique et judiciaire souvent intégrés dans le volet « appui au secteur privé » [206][206] Supra l’exemple mauritanien cité note 192..

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30.On peut cependant, introduisant les jugements de valeur, considérer que la qualité d’un système juridique est relative et qu’elle n’est pas la même selon que l’on se place du point de vue des opérateurs économiques et des salariés ou d’autres catégories sociales. Pour les premiers, un système juridique de qualité doit permettre de réaliser des investissements dans un environnement qui garantit la sécurité, le profit maximal et une liberté [207][207] C.A. MICHALET, article précité, in Mélanges Ph. KAHN,… de gestion quasi totale (liberté d’investissement et de désinvestissement). Du point de vue des salariés, la qualité d’un système juridique se mesure à son degré de protection des droits sociaux. Pour les citoyens avertis, un système juridique de qualité doit consacrer les libertés et les droits fondamentaux, au premier rang desquels se trouvent les droits économiques et sociaux qui leur permettent l’accès à des soins de qualité, à des systèmes éducatifs performants; ce qui implique la possibilité pour l’État de prélever sur les revenus des agents économiques (dont les investisseurs) les ressources nécessaires pour ce faire… objectif incompatible avec l’excès de libéralisme auquel conduit la concurrence des droits nationaux !

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En effet, celle-ci laisse à penser que c’est en allant, toujours plus loin, dans la voie de la libéralisation du système juridique que l’on s’adaptera le mieux aux défis de la mondialisation. Les avantages escomptés de la circulation sans entrave des biens et des services seraient fonction des progrès de la contractualisation de la vie juridique. L’effet est confondu avec la cause car il est clair que la mondialisation du droit libéral n’est qu’un effet quasi mécanique de la mondialisation économique. Elle ne saurait être la réponse miraculeuse à celle-ci pour plusieurs raisons.

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31.Tout d’abord, en faisant de l’adaptation aux impératifs de la concurrence internationale le fondement ultime de la production normative, elle laisse au marché le soin de décider du contenu de la réglementation nationale. L’État comme «espace indépendant de législation, celle-ci étant établie au moins dans les démocraties, par le peuple ou par ses représentants » [208][208] Philippe MOREAU-DESFARGES, ouvrage précité, s.p. 5… est désormais vidé de substance puisque c’est « moins la volonté du peuple » que la nécessité de s’ajuster à la demande des forces du marché qui détermine la législation [209][209] Ibid., s.p. 57 ; voir également Ch. LEROY, article…. Or ce sont précisément ces forces qu’il s’agit de soumettre au droit afin que celui-ci puisse remplir ses fonctions dans le contexte de la mondialisation.

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À vouloir plaire, coûte que coûte, aux opérateurs économiques, et à considérer le droit exclusivement comme un « produit de consommation courante détaché de toute référence dogmatique » [210][210] A. MARTIN-CERF, étude précitée, s.p. 180., on éliminerait à terme toutes les techniques juridiques susceptibles de discipliner l’exercice du pouvoir économique. Le risque est grand, en effet, de ne plus disposer d’instruments fiables de contrôle de la puissance économique, puisque de tels instruments, par définition «contraignants », ont toutes les chances d’être mis hors jeu par les arbitres de la compétition généralisée des systèmes juridiques que sont les opérateurs économiques.

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Il ne restera plus, alors, au système juridique qu’à puiser dans les principes et les notions les plus classiques [211][211] A. PEZARD, La parole donnée, l’éthique des acteurs…, notamment l’abus de droit, la fraude, ou l’apparence, pour y trouver d’éventuels remèdes [212][212] Voir, sur le rendement limité de ces notions en matière… à la liberté débridée des pouvoirs privés économiques à moins de s’en remettre aux vertus de l’autorégulation ou de l’éthique des affaires [213][213] B. OPPETIT, Éthique et vue des affaires, in Mélanges….

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On a cependant de sérieuses raisons de douter de l’efficacité d’une telle voie quand on observe par exemple les dérives auxquelles conduit l’utilisation des « technologies juridico-financières » en matière de groupes de sociétés : « une décontraction de l’entreprise et sa recomposition souple en cercles concentriques» ne laissant subsister comme « ciment» que « la forme juridico-financière capable de réagir aux variations de la pression concurrentielle avec une sensibilité incomparable » [214][214] A. PIROVANO, La « boussole » de la société. Intérêt… et au bout du chemin, les éléments constitutifs de « l’entreprise » et en particulier la collectivité du travail, engloutie dans un magma de personnes juridiques éclatées [215][215] Ibid., qui renvoie à A. SUPIOT, Groupe de sociétés…. De quels secours peuvent être ici les principes généraux du droit, l’éthique d’entreprise ou la déontologie des affaires?

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La voie permettant de discipliner l’exercice du pouvoir économique, dont la réalité est masquée par la pluralité des personnes juridiques composant le groupe de sociétés, a pourtant été explorée par la doctrine de droit économique à travers la notion de « contrôle » [216][216] Cl. CHAMPAUD, Le pouvoir de concentration des sociétés….

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32.Cette notion appliquée, pour la première fois, par la jurisprudence française en matière de nationalité des sociétés [217][217] Cl. CHAMPAUD, L’idée d’une magistrature économique,…, permet en effet de dépasser le jeu des relations juridiques formelles pour saisir la réalité des rapports économiques.

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En matière de groupe de sociétés, si la référence aux catégories juridiques purement formelles (notamment celles de contrat, de sujet de droit et de propriété) livre l’image d’un pouvoir disséminé, conséquence de l’autonomie des sociétés du groupe les unes vis-à-vis des autres, la notion de contrôle laisserait voir l’unicité du pouvoir économique. Dans cette perspective, qui présente d’importants intérêts pratiques notamment sur le terrain de la responsabilité civile, il n y a pas nécessairement coïncidence entre le titulaire formel de décision et le titulaire réel du pouvoir. Le pouvoir appartient à celui qui, par la combinaison des prérogatives juridiques et de la réalité des rapports de force, contrôle l’activité de l’entreprise [218][218] Cl. CHAMPAUD, thèse précitée, p. 145, n° 160 ; G. FARJAT,…, ou si l’on veut, est le véritable décideur.

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Ce critère permet de déterminer qui exerce réellement le pouvoir dans différents types de relations économiques. Ainsi dans le vaste secteur de l’intégration économique, la mise en œuvre de la notion de contrôle conduit à relever l’existence d’un pôle intégrateur, qui impose par le biais de clauses contractuelles sa politique d’organisation d’un réseau économique. Ici le pouvoir économique se dissimule derrière la forme contractuelle qui présuppose l’existence de sujets de droit égaux. On a, à cet égard, parlé de contrats de « dépendance économique » pour souligner l’absence d’alternative pour la partie dominée. La situation de subordination économique dans laquelle celle-ci se trouve souvent vis-à-vis du pôle intégrateur, fait que la poursuite des relations contractuelles est nécessaire à sa survie [219][219] G. FARJAT, Droit économique, PUF, 2e éd., 1982, pp. 213….

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Dans tous les cas, le recours à la notion de contrôle permet d’identifier la réalité du pouvoir et partant d’élaborer des techniques permettant d’en limiter les abus et d’en moraliser l’exercice [220][220] C. DELCONT, Propriété économique, dépendance et responsabilité,…. Certes, de telles techniques ne peuvent être que purement correctrices dans les sociétés qui ont fait le choix de l’économie de marché. En effet, dans ce type de société, les notions formelles de sujet de droit, de contrat et de propriété sont des notions centrales que l’on ne peut mettre entre parenthèses sans ébranler les bases mêmes de l’ordre social. La transparence totale du pouvoir économique à laquelle pourrait conduire une utilisation systématique de la notion de contrôle est impensable. L’exemple de la personnalité morale des sociétés anonymes, fiction qui permet le regroupement des capitaux en vue de l’exercice d’une activité économique, est à cet égard révélateur. L’avantage de cette technique est d’instituer « un écran qui interdit de voir ou de prendre en considération les autres sujets de droit vivant ou travaillant à l’intérieur de la société personnalisée» [221][221] COZIAN et VIANDIER, Droit des sociétés, Litec, 9e …. Si on devait ignorer « la personnalité morale et ouvrir des brèches dans l’écran », au nom de la recherche du véritable titulaire du pouvoir, le recours à la société anonyme ne présenterait plus d’intérêt pour les opérateurs économiques. En matière de procédure collective, l’ébranlement de l’écran conduirait à des faillites en chaîne. À vrai dire, les sociétés libérales sont des sociétés qui acceptent d’avance l’existence de pouvoirs privés économiques, en les faisant naturellement bénéficier d’une forme d’opacité [222][222] G. FARJAT, Les pouvoirs privés économiques, in Mélanges…. On pouvait cependant penser que l’évolution de ces sociétés durant tout le XXe siècle a montré que l’exercice du pouvoir économique était aussi une source d’abus [223][223] À l’égard des concurrents, des salariés, des consommateurs… qu’il faut pouvoir corriger par des mécanismes juridiques appropriés.

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33.Paradoxalement, c’est à l’heure d’une mondialisation qui étend la sphère d’influence des pouvoirs économiques à l’échelle de la planète, pénétrant tous les secteurs de l’activité humaine, du futile au vital, que l’on renoue avec un libéralisme réfractaire à tout mécanisme de contrôle de l’activité des agents privés.

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Aussi, en matière de groupe de sociétés, on souligne que l’autonomie juridique est, d’une part, la conséquence de la volonté des membres du groupe [224][224] Qui sans cela auraient constitué de simples succursales,…, volonté à laquelle le droit doit, en l’absence de fraude, donner plein effet, et d’autre part que cette autonomie est indispensable au fonctionnement du groupe [225][225] Comme l’observe D. SCHMIDT, « L’autonomie patrimoniale…, lequel répond aux impératifs d’efficacité économique et de restructuration permanente du capital [226][226] V. Ch. HANNOUN, Le droit et les groupes de sociétés,… dans une économie libérale.

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Dès lors, exercer un contrôle privé sur le fonctionnement et les activités des groupes de sociétés, c’est pour un État isolé courir le risque d’effaroucher le capital et de perdre des opportunités d’investissement. La logique concurrentielle pousse là encore les systèmes juridiques nationaux à la complaisance [227][227] A. ANDRIEUX, Les revendications des opérateurs économiques :…. Les seuls contrôles admissibles seraient ceux qui résultent de la mise en œuvre des législations antitrust [228][228] Ce principe est d’ailleurs fortement contesté par les….

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34.À ce propos, G. Farjat observe que si « le droit de la concurrence peut sanctionner le comportement, voire exceptionnellement les structures de pouvoirs privés économiques », c’est en raison des atteintes qu’ils peuvent porter « à pratiquement l’ensemble des pouvoirs privés économiques» [229][229] V. article précité, in Mélanges Ph. KAHN, s.p. 643. Autrement dit, c’est parce qu’il a pour fonction le maintien de la structure de base du système concurrentiel que le droit de la concurrence constitue le dernier verrou de l’ordre juridique libéral. On peut ainsi s’expliquer la faveur que ce droit connaît dans tous les systèmes juridiques nationaux, en particulier ceux des pays leaders de la mondialisation.

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Au moment où la plupart des branches du droit tournent «sur elles-mêmes », le droit de la concurrence fait montre d’une extraordinaire capacité d’innovation et d’un expansionnisme sans limite [230][230] A. PIROVANO, Justice étatique, support de l’activité…. L’expansionnisme de ce droit se manifeste dans l’attraction dans son champ des activités artistiques et culturelles [231][231] Par ex. pour la culture M. CORNU, Droit de la culture…, de celles exercées par les professions libérales, des activités des personnes publiques et l’on sait, à ce propos, son rôle dans la dislocation des régimes de propriété publique dans les pays membres de l’Union européenne [232][232] A. WINCKLER, Public et privé : l’absence de préjugés,… et dans l’émergence de la notion (d’origine américaine) de service universel, qui peut être analysée autant comme une d’utiliser la faillite ou le dépôt de bilan comme un moyen de désinvestissement » … Les auteurs les plus audacieux acceptent l’idée d’une exception au principe de l’autonomie patrimoniale justifiée par des raisons économiques ! V. DAGOT et MOULY, L’usage personnel du crédit social et son abus, Rev. soc. 1988, pp. 1 et s. … Ainsi, l’abus des biens sociaux dans les groupes de sociétés pouvait être justifié par l’intérêt du groupe. tentative de conciliation de la logique du service public [233][233] J. CHAPEZ, Y. LAIDE, G. SIMON, Mondialisation et services… avec celle du marché que comme une étape dans l’absorption de la première par la seconde [234][234] M. DEBAINE et O’ RUYMUNDIE, Renouveau du service public….

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Il faut rappeler que l’autonomie de ce droit est renforcée par le recours à des organismes hybrides mi-professionnels, mi-juridictionnels faisant prévaloir l’opportunité économique sur le contrôle de la légalité stricto sensu [235][235] Supra, n°24..

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Au total, si l’explosion du droit de la concurrence s’est traduite partout par l’émergence de sujets spécifiques (notamment l’entreprise), de méthodes originales (notamment celle du bilan économique dont l’homologue américain est la règle de raison) et d’organes spécifiques de mise en œuvre de ce droit, c’est parce qu’il est devenu l’instrument juridique privilégié de préservation, d’extension et de reproduction de la logique du marché. À cet égard, on soulignera que la notion d’entreprise (sujet central de ce droit) est une notion purement économique et fonctionnelle qui n’a rien à voir avec l’entreprise au sens du droit social.

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Une observation similaire peut être faite à propos du développement d’un autre segment du droit du marché, à savoir le droit boursier qui accompagne la financiarisation de l’économie. Ce droit va cependant plus loin dans la réification de l’entreprise puisque celle-ci est représentée uniquement par des titres de propriété qui font l’objet d’un marché dont les prix s’établissent chaque heure [236][236] O’ GELINIER et E. PATEYRON, La nouvelle économie du… et dont il faut garantir la loyauté et la transparence par des règles d’ordre public [237][237] La mise en concurrence des systèmes juridiques nationaux….

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35.Doit-on en déduire que les seules soupapes de sûreté portées par la mise en concurrence des systèmes juridiques nationaux sont celles qui protègent la logique du marché ? Ne peut-on considérer l’apparition, « au travers des manifestations éparses », d’un droit de la régulation qui aurait « vocation à exprimer un nouveau rapport entre le droit et l’économie, à la fois d’organisation et de contrainte et un rapport détaché du passage par l’État et son organisation administrative» [238][238] M.-A. FRISON-ROCHE, Le droit de la régulation, Dalloz,… comme le signe d’une tendance nouvelle permettant de concilier la logique du marché et la prise en compte de considérations extra-économiques (en tout cas extraconcurrentielles) ? Une telle tendance ne trouve-t-elle pas d’ailleurs une confirmation éclatante dans la loi française sur les nouvelles régulations? De leur côté, les institutions financières internationales (notamment la Banque mondiale et le FMI) n’ont-elles pas amorcé un changement dans leur approche des politiques d’ajustement structurel en intégrant les préoccupations de lutte contre la pauvreté au moins dans leurs discours ? À côté des forces qui poussent dans le sens du tout libéral, n’y en a-t-il pas d’autres qui contrebalancent leur influence comme en témoigne le développement de la contestation des institutions symboles de la mondialisation? Le droit peut-il ignorer cette contestation ? Il est fort probable que la coalition hétérogène des antimondialistes (ou des mondialistes modérés) marque des points sur terrain du droit. Mais il est difficile de dire si elle peut déboucher sur des résultats significatifs.

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36.Au-delà, la compétition ne se joue-t-elle pas aussi sur le terrain des valeurs éthiques et partant sur celui des principes et des mécanismes juridiques à même de les garantir ? Dans le sens d’une réponse positive, on peut relever l’évolution des systèmes juridiques des pays développés vers une sévérité à l’égard des pratiques de corruption impliquant leurs entreprises sur les marchés étrangers. Amorcé «aux États-Unis en 1977 avec le Foreign Corrupt Practice Act (15 U.S.C. $ 78 dd-1,78 dd – 2 (94)) » le mouvement, resté longtemps isolé, a connu une relance notable avec la convention de l’OCDE du 17 décembre 1997 sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales, entrée en vigueur le 15 février 1999 [239][239] KESSEDJIAN, La norme juridique est-elle apte à lutter…. D’autres organisations régionales se préoccupent de la question. La « Commission européenne a lancé plusieurs programmes» dont le « programme OCTOPUS II destiné à lutter contre la corruption et le crime organisé dans les États en transition » [240][240] Ibid., s.p. 606..

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Les choses sont pourtant ici plus compliquées. C’est ainsi que les États-Unis, qui avaient initié la lutte contre la corruption et contribué à l’adoption de la convention OCDE de 1997 (parce que l’application unilatérale de la législation américaine pénalise les entreprises américaines) viennent de se démarquer de l’orientation prise par la même organisation dans le domaine de lutte contre l’évasion fiscale et le blanchiment de l’argent sale [241][241] B. STERN, Changement climatique, lutte contre l’argent…. Les grandes entreprises (américaines ou autres) ont, en effet, intérêt à continuer de mettre en concurrence les droits nationaux au moins sur la question de la fiscalité [242][242] J.-P. GASTAUD, Le pouvoir des États et la concurrence….

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La même remarque s’impose à propos de la réglementation de l’environnement [243][243] On connaît par exemple le revirement américain à propos… même si les normes internationales et le poids des ONG limitent ici nécessairement le laissez-faire.

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Plus généralement, les scandales de toute sorte qui ont accompagné le développement des pouvoirs privés économiques se sont traduits par une forte «demande d’éthique » [244][244] B. OPPETIT, Éthique et vie des affaires, in Mélanges… à laquelle les systèmes juridiques nationaux ont souvent répondu en renvoyant implicitement aux codes de conduite élaborés par les… entreprises et organismes privés [245][245] G. FARJAT, Réflexions sur les codes de conduite privés,…, comme s’il fallait, d’abord, éviter de brusquer ces derniers.

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37.Entraînant les systèmes juridiques dans une compétition effrénée dont le gagnant est celui que les opérateurs économiques jugeront le plus attractif (c’est-à-dire le plus incitatif et le plus sécurisant), la mondialisation du droit s’inscrit dans une vision idyllique ou fataliste de la mondialisation économique qui se traduit par une dénaturation de l’idée même de droit.

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Aujourd’hui, au Nord comme au Sud, l’ordre juridique est en perpétuelle mutation pour satisfaire aux exigences des forces du marché. Or, la conception du droit qui sous-tend la vaste recomposition des systèmes juridiques, à la faveur de la redécouverte du principe de liberté, n’est pas, comme on pourrait le penser, la conception libérale qui, dans la lignée de philosophes libéraux du XVIIIe, permet de fonder le système économique sur les droits naturels et imprescriptibles de l’homme [246][246] Encore que certains auteurs aient parlé à son sujet…. C’est une sorte « d’ingénierie économique » appliquée à l’ensemble des règles de droit, perçues comme de simples instruments au service de la rationalité économique, conception finalement très proche de celle défendue par l’école réaliste américaine [247][247] B. OPPETIT, Développement économique et développement….

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Tout faire pour créer et entretenir le cadre juridique adapté aux affaires dans le contexte d’une économie ouverte, tel est le credo des idéologues de la mondialisation. Tel est aussi le vœu des acteurs économiques transnationaux que le projet d’accord multilatéral pour les investissements, négocié dans le cadre de l’OCDE (mais qui était destiné à être étendu par la suite aux pays du Sud), se proposait de réaliser [248][248] Qui serait enterré en raison des désaccords apparus…. L’AMI poursuivait l’objectif de supprimer les dernières barrières à la constitution d’un véritable marché déterritorialisé, dans lequel chaque firme, quelle qu’en soit la nationalité, peut investir où elle le souhaite, quand elle souhaite, sans s’exposer à des restrictions ou des discriminations fondées sur la législations de l’État de territorialité de l’investissement…

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C’est un pacte économique, visant à organiser la liberté de mouvement des capitaux dans le monde en limitant directement et officiellement la capacité des gouvernements nationaux à restreindre cette liberté [249][249] William H. WIRTHERELL, Un accord multilatéral sur l’investissement,…. Il ne s’agit plus ici d’attendre que la mise en concurrence généralisée des systèmes juridiques nationaux réalise un alignement complet sur le modèle le plus libéral. Il s’agit de franchir une étape supplémentaire en intervenant directement pour accélérer cette évolution.

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Le projet prévoyait, à la fois, que les entreprises étrangères ne pouvaient être moins biens traitées que les entreprises nationales (mais elles peuvent en revanche faire l’objet d’un traitement plus favorable); que la liberté de rapatriement des bénéfices et de désengagement des capitaux devait être totale; que la liberté de gestion ne saurait être limitée par des clauses sociales ou environnementales; que les aides aux entreprises doivent disparaître et que les entreprises pourraient poursuivre devant un tribunal arbitral les gouvernements qui leur ont fait perdre «une occasion profitable » [250][250] D. CARREAU, P. JUILLARD, Droit international économique,… par une mesure nationale contraire au traité, ce qui est une façon d’ériger les firmes transnationales en sujets du droit international.

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À vrai dire, même si l’AMI semble définitivement enterré, les règles qu’il prévoit risquent quand même, à quelques exceptions près, de s’imposer dans la pratique [251][251] Selon C.A. MICHALET, « Les principes de l’AMI reflétaient…. La règle la plus novatrice, à savoir l’érection de l’entreprise multinationale en sujet du droit international, est d’ailleurs dans une large mesure déjà officieusement consacrée par plusieurs instruments conventionnels (convention CIRDI, convention de Seoul) et par la pratique de l’arbitrage [252][252] Et aussi par les conventions bilatérales entre pays… qui aboutit à une banalisation de la catégorie de contrats d’État, désormais soumis à la lex mercatoria entendue comme le « droit des relations marchandes transnationales qui s’établissent de par le monde quels qu’en soit les protagonistes » [253][253] J.-M. JACQUET, L’État, opérateur du commerce international,….

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On a relevé, ces dernières années, à propos de l’arbitrage CIRDI, une tendance des tribunaux à favoriser au maximum l’accès de l’investisseur étranger au prétoire arbitral dans un litige l’opposant à un État, en admettant très facilement l’existence d’un consentement de l’État concerné à l’arbitrage CIRDI. En effet, ce consentement peut désormais résulter non seulement d’une convention ou d’un compromis mais aussi et « uniquement d’une référence au CIRDI dans une loi relative aux investissements étrangers ou d’une clause contenue dans un traité bilatéral» [254][254] V. G. BURDEAU, Nouvelles perspectives pour l’arbitrage…. La conséquence de cet arbitrage sans « consentement spécifique » est de transformer l’arbitrage international en un outil qui peut être utilisé abusivement par les investisseurs pour contester toute décision étatique dont l’effet est de diminuer leurs profits ou de les rendre moins faciles même si dans le même temps l’évolution peut servir « à contraindre les États à respecter les engagements internationaux auxquels ils souscrivent en ce qui concerne le traitement des investissements étrangers» [255][255] B. STERN, Le consentement à l’arbitrage CIRDI en matière….

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La nouveauté de l’AMI consiste, d’une part, dans l’officialisation et la systématisation de la solution et, d’autre part, dans l’affirmation de la soumission des autres normes sociales à l’emprise de la rationalité économique dominante. Dans les années 70, la doctrine internationaliste libérale s’efforçait de contourner la règle de rattachement dégagée par la CPJI en 1929, dans le célèbre arrêt emprunts serbes et brésiliens, en vertu de laquelle « tout contrat qui n’est pas un contrat entre États en tant que sujets du droit international a son fondement dans une loi nationale», en soutenant que les contrats d’investissements étaient, de par leur importance et leurs retombées sur l’économie du pays d’accueil, objectivement enracinés dans l’ordre international [256][256] D. BERLIN, Les contrats d’États States Contracts et…. Les propositions contenues dans le projet de l’AMI rendaient ce type d’artifice inutile puisque le droit national serait uniformisé. Plus précisément il n’y aurait plus vraiment de droit national en la matière. Le principe de la liberté de commerce aurait absorbé le principe de territorialité du droit économique [257][257] Dans le même sens, C.A. MICHALET, article précité,….

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La terre serait un immense « off shore » pour les entreprises transnationales [258][258] On soulignera ici le contraste entre le traitement…. Tel serait logiquement le stade suprême de la mondialisation du modèle du droit économique libéral.

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39.On peut alors se demander si, à terme, la mondialisation du droit n’implique pas la dissolution de toute régulation juridique. Dans un premier temps, on commence par réduire le rôle du droit et de l’État conduits à être de simples instruments, à servir uniquement « de filtre entre l’extérieur et l’intérieur», à n’être que des facilitateurs, « des interfaces et non des clôtures » [259][259] Serge SUR, L’État entre l’éclatement et la mondialisation,…. Dans un second temps, les intermédiaires devenant inutiles, on les élimine. Ce serait alors le triomphe non pas des libertés économiques mais de la dictature de l’économique [260][260] Ch. LEROY, La mondialisation pour le vide politique,…. Comme l’observe C.A. Michalet, « l’économisme n’est pas un humanisme […] et c’est lui qui triomphe derrière la globalisation sans qu’il soit possible de lui opposer aujourd’hui beaucoup d’obstacles […] » [261][261] Article précité, in Mélanges Ph. KAHN, s.p. 450.. Dans ce contexte,le maintien d’une forme quelconque du droit, même la Common Law en tant qu’expression de la puissance «hégémonique » des États-Unis d’Amérique serait pour certains un moindre mal. En fait, dans la perspective d’un renforcement de la globalisation économique, «il est probable que la règle du droit économique sera standardisée à l’image de n’importe quelle technique procédurale qui vise des fins d’efficacité pour des opérations bien définies et routinières. Pour favoriser la mobilité des acteurs et des biens, les règles du jeu seront harmonisées par des agents spécialisés, fonctionnant en réseau sur une base de compétence sectorielle plutôt que nationale » [262][262] Ibid.. Cette « économicisation » du droit, doublée d’une dénationalisation, scellerait, à défaut de la fin de l’histoire [263][263] F. FUKUYAMA, La fin de l’histoire et le dernier homme,…, celle de la géographie [264][264] P. VIRILIO, Un monde surexposé, fin de l’histoire ou…. Le monde se reconstruirait non plus autour de territoires mais d’espaces économiques « supranationaux » et « infranationaux transfrontières » [265][265] C.A. MICHALET, étude précitée, s.p. 450. Comp. M.-A….. Cette projection pèche cependant par son économisme excessif. L’État-nation est certainement amputé d’une part de ses attributs traditionnels et affaibli dans certaines de ses dimensions mais il demeure le point d’ancrage obligé non seulement pour stabiliser « les populations à l’intérieur d’un territoire » mais aussi pour stabiliser les relations internationales et partant l’ordre mondial lui-même [266][266] Voir J.D. MOUTON, in L’État souverain au XXIe siècle,….

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Dès lors, toute standardisation systématique des normes et des procédures juridiques ignorant les disparités des niveaux de développement entre les États se traduit par des coûts voire des chocs qui peuvent être très violents pour les pays faibles. C’est ainsi que la « libéralisation financière et l’ouverture des économies en développement aux capitaux étrangers » qui paraissaient aller de soi « dans un environnement de forte mobilité de capitaux » où les pays du Sud ont particulièrement à gagner dans la mesure où leur capacité d’épargne est par définition inférieure à leurs besoins d’investissements, ont été à l’origine de crises financières frappant plus durement les économies faibles [267][267] F. NICOLAS, Les pays en développement face à la mondialisation,….

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40.Dans son rapport annuel sur l’investissement dans le monde, la Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement (CNUCED) met en garde contre les dangers de l’explosion des fusions-acquisitions dans le monde en soulignant que certaines prises de contrôle de sociétés par des multinationales peuvent équivaloir à « une véritable recolonisation ». Selon ce rapport, les acquisitions étrangères sapent les bases de l’entrepreunariat local (contrôle par les firmes transnationales de secteurs importants comme le secteur bancaire), conduisent à des suppressions d’emplois (fermeture d’usines non rentables) et menacent l’identité nationale, notamment lorsqu’elles interviennent dans des secteurs qui touchent à la culture (médias, loisirs). On pourrait, il est vrai, rétorquer qu’à côté de leurs effets négatifs, l’implication de multinationales dans l’économie des pays faibles peut présenter des avantages (apport en capital, diffusion de technologies, formation aux nouvelles techniques de gestion, accès plus rapide aux circuits commerciaux et, de façon générale, chance d’intégration dans l’économie mondiale pour ces pays) et qu’il faut, en définitive, savoir ce que l’on veut. Le problème réside précisément dans ce genre de raisonnement qui ne conçoit que le dogmatisme de l’État ou celui du marché, oubliant que l’art du droit est dans la mesure !

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On doit reconnaître que pour une partie, des pays du Sud et des ex-pays de l’Est, la conséquence déjà avérée des privatisations, est une vampirisation d’une partie substantielle de leurs actifs économiques par les firmes transnationales sans contre-partie toujours vérifiable. De plus, l’absence de tradition d’un pouvoir ou d’une autorité judiciaire indépendante fait que la réhabilitation du marché est souvent biaisée par les pratiques officieuses [268][268] On oublie souvent que le système de libre concurrence…. Les privatisations ne font quelquefois que substituer aux monopoles publics des quasi-monopoles privés sans que les règles de jeu n’en soient pour autant clarifiées et sans que cela ne profite à la collectivité [269][269] La part du droit public recule dans tous les pays qui…. Dans des pays aux structures économiques encore embryonnaires, il eût été plus réaliste d’explorer les voies d’un contrôle garantissant une gestion efficiente des entreprises publiques stratégiques plutôt que d’opter de façon radicale pour le «tout privé ». Un « droit économique mixte » serait dans la phase actuelle sans doute plus adapté qu’un « droit économique libéral» [270][270] Ces expressions sont empruntées à Cl. CHAMPAUD, article….

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Quoi qu’il en soit, les privatisations rapides et quelquefois sauvages ont contribué à renforcer la montée effrénée du pouvoir de l’argent [271][271] C’est l’une des conséquences imparables de la globalisation… sans qu’elles ne s’accompagnent de nouvelles autorités de régulation aptes à compenser le vide créé par le recul de la contrainte étatique.

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Le besoin latent d’ordre et d’éthique créé par cette situation n’a pas ici, sauf exception, donné lieu à l’élaboration par les milieux concernés de règles déontologiques comparables à celles sécrétées par les milieux d’affaires en Europe. On ne saurait non plus ici compter sur la morale traditionnelle qui est en net recul. On perçoit là encore les limites de la transposition d’un modèle de droit détaché de son contexte institutionnel et culturel.

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41.Certes, on pourrait être tenté de considérer qu’en dépit de tous ces effets négatifs, la mondialisation du droit économique libéral présente l’avantage incomparable de « favoriser la création d’un langage de plus en plus commun aux nations et aux individus » [272][272] G. FARJAT, Intervention in La mondialisation du droit,…, ce qui devrait éloigner les perspectives de guerre. Mais là encore, il faut sérieusement nuancer. D’une part, l’unification du langage concerne surtout les entreprises [273][273] Maria RUEGG, Richard SCHEPAR, Revue des deux mondes,…. D’autre part et, surtout, dans la mesure où les instruments juridiques sont appréhendés comme des produits de « consommation courante » et qu’ils circulent avec la même mobilité que les « objets économiques » dont ils sont les « doubles juridiques » [274][274] L’expression est de M.-A. FRISON-ROCHE, La redécouverte…, ils ne peuvent pas faire l’objet d’une « greffe réussie » [275][275] V. les exemples rapportés par M. ANDRIEUX (L’influence…. En effet, celle-ci suppose que le système juridique récepteur ait le temps nécessaire qui lui permet de naturaliser « l’institution reçue », c’est-à-dire de se la réapproprier en la convertissant au travers de ses catégories propres et en l’intégrant à son lexique. Or le registre temporel sur lequel se déroule la circulation des produits juridiques de l’économie globale évoque moins le « temps historique » basé selon F. Ost sur « une temporalité linéaire, orientée et raisonnablement stable (“historique”) que le temps virtuel, celui d’un instant ou d’un présent dilaté, qui à défaut d’historicité, se sature de simultanéité » [276][276] F. OST, Le temps virtuel des lois post modernes ou….

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Les systèmes juridiques « récepteurs » doivent assimiler de façon instantanée un flot ininterrompu « d’innovations juridiques » quelquefois très éloignées de la tradition qui fonde leurs concepts de base et leur logique de fonctionnement. La mondialisation du droit, consécutive à la mise en concurrence des systèmes juridiques nationaux, est loin d’être synonyme d’avènement d’un droit commun au sens fort du terme, celui dans lequel l’entend Mireille Delmas-Marty lorsqu’elle parle « d’un droit commun à différents secteurs du droit, commun, également, à différents États dans la perspective d’une harmonisation qui ne leur imposerait pas de renoncer à leur identité culturelle et juridique » [277][277] Mireille DELMAS-MARTY, Pour un droit commun, éd. du….

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Elle conduit certes à une uniformisation de certains dispositifs juridiques sous la pression de facteurs économiques. Mais cette uniformisation concerne plus «les produits finis » que le système de production du droit ou les concepts de base. La conséquence en est une désarticulation poussée de tous les systèmes juridiques « récepteurs » du modèle dominant, qui deviennent des « systèmes juridiques baroques et bricolés » [278][278] L’expression est de Ph. MOREAU-DESFARGES, Droit et….

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L’émergence d’un droit commun au sens où l’entend l’éminent auteur précité, qui évoque également un « droit accessible à tous », « non imposé d’en haut mais consacré d’en bas comme vérité partagée [279][279] Mireille DELMAS-MARTY, ouvrage précité, p. 7., paraît d’autant plus lointaine que la mondialisation libérale semble passer par des mécanismes d’imposition [280][280] Nous ne pensons pas ici seulement ni même principalement…, s’inscrivant moins dans une optique de consensus respectueux du pluralisme juridique que L’entreprise et les défis du droit à l’heure de la mondialisation, 3e journée d’étude de l’AFJE, septembre 1997, pub. en 1998, p. 56) en matière « d’opérations d’acquisition » inspirées du droit anglo-saxon dans les États d’Europe centrale et orientale dont les systèmes juridiques sont étrangers à la tradition de la Common Law. dans un jeu de rapports de force qui sont en dernier ressort des rapports de domination.

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42.Mais la mondialisation du droit sur le mode concurrentiel n’est pas une réponse insuffisante, voire illusoire pour les seuls pays du Sud. Elle l’est également pour ceux du Nord. En effet, parce qu’elle est prisonnière d’une conception d’un monde divisé en États territoriaux concurrents, elle ne peut appréhender les télescopages induits par les flux transnationaux. Deux exemples très simples peuvent illustrer ce propos. Le premier concerne la régulation de la concurrence. On sait qu’avec la mondialisation, le champ de la concurrence s’est étendu à toutes les activités de production ou de distribution de biens ou de services, quelle que soit la forme sous laquelle elles sont exercées (civile ou commerciale, publique ou privée) [281][281] Supra, n° 34. et le droit de la concurrence a vocation à intervenir dès lors que ces activités ont pour objet ou pour effet d’affecter le jeu de la concurrence.

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À l’heure où s’intensifient les réformes visant à supprimer ou alléger les contraintes pesant sur les opérateurs économiques et où on parle de «recul de l’ordre public de direction » et d’« affaiblissement de l’impérativité de l’ordre public de protection », le droit de la concurrence donne au contraire l’image d’un ordre public économique envahissant voire tentaculaire [282][282] Un auteur préfère d’ailleurs parler d’ordre concurrentiel….

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Le phénomène n’est paradoxal qu’en apparence. Dans la mesure où la mondialisation se traduit par le triomphe du modèle du marché [283][283] M.-A. FRISON-ROCHE, Le modèle du marché, APD, 1995, elle implique le développement du droit qui en exprime directement la logique et en assure l’efficacité, c’est-à-dire le droit de la concurrence dont l’actualité récente montre l’importance dans les pays du Nord [284][284] Pour le procès MICROSOFT aux États-Unis, v. M.-A. FRISON-ROCHE,….

166

Pourtant, la promotion de cette discipline qui a pour fonction d’entretenir et de protéger l’identité des sociétés libérales bute sur la réalité de la transnationalisation des pouvoirs privés économiques. Dans la mesure où il est établi que la mondialisation des marchés « mondialise aussi les positions dominantes », lesquelles constituent « des barrières structurelles » à la libéralisation des échanges [285][285] V. J.-M. SIROËN, Les politiques de la concurrence dans…, il devient clair que ni le concept « territorialité objective » du droit de la concurrence, ni la référence aux lois de police ne constituent une solution adaptée au problème de la régulation des phénomènes concurrentiels. Celle-ci ne peut venir que «de la détermination de règles communes et de la mise en application d’un ordre juridique international de la concurrence » [286][286] Ulrich IMMENGA, Le droit de la concurrence dans l’économie….

167

Le deuxième exemple concerne la question, à plusieurs reprises évoquée ici, de la régulation des marchés financiers.

168

L’évolution est connue. L’émergence d’acteurs financiers transnationaux (grandes banques, fonds de pension, compagnies de commercialisation) dans un contexte général dominé [287][287] Frédéric CLAIRMONTE, Hors de tout contrôle, le pouvoir… par « la dislocation des règles et des contrôles et la frénésie d’innovations financières » [288][288] Ph. MOREAU-DESFARGES, ouvrage précité, s.p. 39 : le… sophistiquées a dessiné l’image d’une « économie de casino » dans laquelle la fonction d’unification (à la fois des marchés financiers stricto sensu, et des marchés monétaires) est assurée par les réseaux financiers eux-mêmes. Offrant « une interconnexion à la fois globale, instantanée et continue» [289][289] J.-P. DELAS, Les relations monétaires internationales,… ces réseaux tendent à la constitution d’un espace financier échappant à l’emprise des États tout en s’imposant à eux par le «poids du volume des transactions quotidiennes » [290][290] D’après les estimations de la BRI, le montant des transactions… et par les fonctions qu’il remplit, en particulier « la fonction d’équilibre entre l’épargne et l’investissement à l’échelle mondiale ». La conséquence est non moins connue : l’incapacité de l’État territorial à prévoir et à répondre de façon satisfaisante au dérèglement de ce système transnational puisque la fonction d’équilibre ne peut être assurée que de façon « brutale et imparfaite tant que la finance est déconnectée de la production » [291][291] D. PILHON, Les mutations du système financier international,… et tant que la déréglementation concurrentielle est érigée en dogme. Un auteur qui sait de quoi il parle, écrit que « l’impérialisme des marchés représente une menace plus redoutable pour la société ouverte que l’idéologie totalitaire » [292][292] Georges SOROS, La crise du capitalisme mondial. L’intégrisme….

169

On ne saurait mieux résumer les dangers d’un système dominé par la référence exclusive au modèle du droit économique libéral à l’heure de la mondialisation de l’économie [293][293] De façon générale, l’incapacité du droit de l’État….

170

43.En guise de conclusion provisoire, on voudrait ici livrer quelques réflexions qui constituent plus des interrogations sur le sens et la portée de l’évolution qui sous-tend la mise en concurrence des systèmes nationaux dans le contexte de la mondialisation. La première concerne la place et le devenir du droit par rapport au système économique.

171

L’avènement de la modernité avait conduit à « une séparation des différentes instances qui apparaissent imbriquées les unes avec les autres dans les stades antérieurs de l’histoire » [294][294] N. POULANTZAS, Préliminaires à l’étude de l’hégémonie…. Induisant un processus de rationalisation [295][295] A. NOUSS, La modernité, PUF, Coll. Que sais-je ?, … qui pénètre tous les aspects de l’organisation sociale, elle semblait synonyme d’autonomisation nécessaire de ces instances. Comme le soulignait B. Oppetit, «La rationalité se développe à l’intérieur de chaque type d’activité et exclut qu’aucun d’eux soit organisé de l’intérieur en fonction de son intégration dans un projet global comme l’impliquerait au contraire un finalisme d’esprit religieux.» [296][296] B. OPPETIT, Droit et modernité, PUF, Doctrine juridique,… Le droit moderne se présente comme un système de règles résultant du libre jeu de volontés autonomes et doté de mécanismes assurant son autonomie à l’égard des autres secteurs de l’activité sociale dont le système économique. Mieux, l’autonomie débouche sur la tendance du discours juridique à la clôture sur lui-même [297][297] F. OST et M. VAN DE KERCHOVE, Le jeu de l’interprétation…. La théorie des systèmes autoréférentiels et autopoïetiques de N. Luhmann [298][298] V. N. LUHMANN, L’unité du système juridique, in Arch…. et G. Teubner [299][299] G. TEUBNER, Le droit un système autopoïétique, Coll…. montre comment cette autonomie normative qui sauvegarde au système juridique son aptitude à « conférer » seul « un caractère juridiquement normatif à ses éléments » coexiste avec une « ouverture cognitive » qui lui permet de rester en prise sur son environnement [300][300] B. FRYDMAN, Les nouveaux rapports entre droit et économie :…. Or, en introduisant une étroite imbrication entre le juridique et l’économique, en plaçant ouvertement le premier sous la dépendance du second devenu tentaculaire (ce qui affecte à la fois la forme, le mode de production et le contenu des énoncés normatifs), la mondialisation ne bouleverse-t-elle pas ce schéma ?

172

Laissant de côté l’aspect théorique de la question, on voudrait brièvement suggérer une orientation pratique et réaliste pour contrebalancer l’excroissance de l’économique qui semble irréversible depuis que la planète s’est convertie (à l’exception de Cuba et de la Corée du Nord, mais jusqu’à quand?) à l’économie de marché. La seule orientation raisonnable qui a, elle aussi, ses inconvénients [301][301] J.-P. JEAN, La justice, un pilier ou une béquille de…et peut soulever d’ailleurs un problème de légitimité [302][302] Qui dit renforcement du rôle du droit, dit nécessairement… est un renforcement de l’État de droit par la multiplication des voies processuelles permettant l’effectivité de tous les droits [303][303] M. DELMAS-MARTY, Trois défis pour un droit mondial,… de l’homme et par l’intégration dans les systèmes juridiques nationaux des normes fondamentales de valeur universelle et d’essence supérieure, qu’elles touchent à l’environnement, à la préservation du patrimoine commun de l’humanité, à l’intégrité de l’espèce humaine, etc.

173

Jusqu’ici, la mondialisation de l’État de droit [304][304] J. CHEVALLIER, La mondialisation de l’État de droit,… dans sa version nouvelle qui consiste « dans le passage d’une conception formelle dans laquelle il était synonyme de respect de la hiérarchie des normes » à « une conception matérielle et substantielle dans laquelle l’accent est mis sur l’adhésion de l’État à un ensemble de valeurs et de principes que symbolise la promotion fulgurante de la théorie des droits fondamentaux » [305][305] J. CHEVALLIER, L’État de droit, éd. Montchrestien,…, s’est surtout traduite par la sacralisation des libertés fondatrices de l’économie de marché désormais soustraites (puisque dotées d’un statut supralégislatif) à la volonté politique incarnée par le législateur.

174

Cette situation est porteuse de déséquilibres potentiels. En effet, si seuls les droits fondateurs du marché bénéficient de l’onction suprême et si la production juridique est soit le fait des opérateurs économiques eux-mêmes, soit le fait des États sur injonction des forces du marché, que reste-t-il de l’idée d’un droit issu de la volonté des membres du corps social (laquelle suppose la participation de tous à la discussion, à la délibération et à la formation des lois)? Comment régénérer l’espace public à l’échelle interne et internationale ? À des questions aussi complexes, il serait certainement léger de vouloir ici, ne serait-ce qu’esquisser des réponses [306][306] V. Mohamed SALAH M.M., Rationalité juridique et mondialisation,…. Mais une chose est sûre. La mondialisation par la mise en contact des peuples, des nations, des États, des individus, des réseaux divers, favorise le développement du droit («au singulier »), lequel passe par la « redécouverte » des droits (« au pluriel ») refoulés par la globalisation économique et financière.

175

Dotées d’une « justiciabilité » à la fois interne, régionale et internationale, ces droits adossés aux normes fondamentales, dépasseraient le stade des Déclarations incantatoires pour modeler les institutions et alimenter l’élaboration d’un ordre public mondial qui indiquerait les limites à l’intérieur desquelles la mise en concurrence des systèmes juridiques nationaux pourrait cette fois se déployer de manière saine [307][307] Le rôle du juge sera ici déterminant. Comme l’observe….

Notes

[*]

Agrégé des Facultés de droit, Professeur à l’Université de Nouakchott.

[1]

C.A. MICHALET, Les métamorphoses de la mondialisation. Une approche économique, in Ph. KAHN et É. LOQUIN (sous la direction de), La mondialisation du droit, Litec, 2000, pp. 11-42.

[2]

C.A. MICHALET, L’évolution de la législation sur les investissements directs étrangers et la dynamique de la mondialisation, in Souveraineté étatique et marchés internationaux à la fin du 20e siècle. À propos de 30 ans de recherche du CREDIMI, Mélanges en l’honneur de Ph. KAHN, Litec, 2000, volume 20, pp. 433-451, s.p. 434.

[3]

Ibid.

[4]

V. S. LATOUCHE, Les dangers du marché planétaire, Presses de Sciences Po, 1999, p. 20, qui désigne par là « la transformation de tous les aspects de la vie sociale en questions économiques ».

[5]

Thierry de MONTBRIAL, Le monde au tournant du siècle, in Thierry de MONTBRIAL et Pierre JACQUET (sous la direction de), L’entrée dans le XXIe siècle, Paris, Dunod, 1999, pp. 13-35, s.p. 14.

[6]

Zygmunt BAUMAN, Le coût humain de la mondialisation, Pluriel, 1999.

[7]

Th. de MONTBRIAL, article précité, s.p. 14.

[8]

S. LATOUCHE, ouvrage précité, s. p. 26.

[9]

J.-P. DELAS, Les relations monétaires internationales, Librairie Vuibert, 1999, p. 11.

[10]

Joël de ROSNAY, La société de l’information au XXIe siècle. Enjeux, promesses et défis, in L’entrée dans le XXIe siècle, pp. 145 et s., s.p. 149.

[11]

Philippe MOREAU-DESFARGES, Un monde d’ingérences, Presses de Sciences Po, Paris, 1997.

[12]

Ph. HUGON, Économie politique internationale et mondialisation, Economica, 1997, p. 6.

[13]

J. CHESNEAUX, Dix questions sur la mondialisation, in Les frontières de l’économie globale, Le monde diplomatique – manière de voir, n° 18.

[14]

Philippe MOREAU-DESFARGES, ouvrage précité, s.p. 105.

[15]

F. SACHWALD, Réseaux contre nations ? Les multinationales au XXIe siècle, in L’entrée dans le XXIe siècle, pp. 165 et s.

[16]

Ibid. C’est aussi la pression de la concurrence internationale qui explique l’emprise de la rationalité économique sur le savoir biologique et sur ses applications récentes. V. Ph. KOURISLSKY, La révolution biotechnologique : Pour qui ? Pour quoi ? Par qui ?, in L’entrée dans le XXIe siècle, pp. 121-131.

[17]

V.H. RUIZ FABRI, L’appel dans le règlement des différends de l’OMC : trois ans après, quinze rapports plus tard, RGDIP, 1999, n°1, pp. 47-127, s.pp. 85-95.

[18]

Révélateur est à cet égard, le traitement de l’épineuse question des organismes génétiquement modifiés où la protection de la santé, de l’environnement, du patrimoine commun de l’humanité affronte les impératifs de l’extension du marché. V. sur ce point : L. BOY, Les organismes génétiquement modifiés : entre le principe de précaution et l’ordre scientifico-concurrentiel (l’exemple des plantes transgéniques), in Philosophie du droit et droit économique : quel dialogue ?, Mélanges en l’honneur de Gérard FARJAT, éd. Frison-Roche, 1999, pp. 333-351.

[19]

M.-A. FRISON-ROCHE, Le droit saisi par la mondialisation, à paraître in Les travaux de l’institut Bull. V. également Ch. LEROY, La mondialisation par le vide politique, Le Monde, 12 septembre 2000, qui note que le « droit de la globalisation économique est un monstre d’inconsistance qui verse chaque jour dans l’abus de pouvoir face auquel les dirigeants des États ont capitulé ».

[20]

E. COHEN, L’ordre économique mondial. Essai sur les autorités de régulation, Fayard, 2001, pp. 132 et s., s.p. 140.

[21]

Voir pour la taxe TOBIN qui ne fait pas cependant l’unanimité, R. PASSET, L’illusion néolibérale, éd. Seuil, 2000, s.pp. 206-227.

[22]

Sur la difficulté de concevoir une régulation juridique en la matière, v. J.-M. SOREL, Les États face aux marchés financiers, in Souveraineté étatique et marchés internationaux à la fin du 20e siècle. À propos de 30 ans de recherche du CREDIMI, pp. 507-543, s.pp. 525-543.

[23]

M. VIVANT, Cybermonde : Droits et droits des réseaux, JCP, 1996, éd. G, I, 3969 s., n°29.

[24]

M.-A. FRISON-ROCHE, Les bouleversements du droit par Internet, in J.-M. CHEVALLIER et alii, Internet et nos droits fondamentaux, PUF, pp. 37-76, s.p. 62.

[25]

P. CATALA, Ébauche d’une théorie juridique de l’information, Dalloz, 1984, ch., p. 975.

[26]

J.-M. THIVEAUD, Mondialisation financière, dérégulation internationale et destruction des sociétés, in Rapport moral sur l’argent dans le monde 1997 : l’éthique financière face à la mondialisation, Association d’économie financière, Paris, Montchrestien, 1997, p. 13.

[27]

P. AMSELEK, Méthode phénoménologique du droit, Bibl. du droit, tome 2, LGDJ, 1964, pp. 230 et s.

[28]

J. ELLUL, Sur l’artificialité du droit et le droit d’exception, Archives de Ph. du droit, 1963, pp. 20 et s.

[29]

M. VIRALLY, La pensée juridique, Paris, LGDJ, 1960, s.p. 189.

[30]

M. VILLEY, Langage du droit, Arch. Ph. du droit, Paris, Sirey, 1966, Liminaire.

[31]

M. MIAILLE, Une introduction critique à l’étude du droit, Paris, Maspero, 1976, 1re éd., pp. 101 et s. Le fétiche est un objet auquel sont prêtées des vertus extraordinaires. « La notion de norme et celle

[32]

V. B. EDELMAN, Le droit saisi par la photographie, Paris, Champ Flammarion, 2001, s.p. 19. « L’idéologie juridique se dénonce en dressant son acte de naissance, et son acte de naissance c’est la postulation que l’homme est naturellement un sujet de droit, 1.e. in Propriétaire de la puissance… »

[33]

C. VARGA, Chose juridique et réification en droit : contribution à la théorie marxiste de la réification sur la base de l’ontologie de Luckas, Arch. Ph. du droit, 1980, pp. 385 et s., p. 402, qui note « un mécanisme réifié, produit d’une approche réifiée, c’est bien ce qui correspond à l’exigence d’une rationalité formelle, à l’exigence sociale d’une juridiction impersonnelle ; c’est la raison pour laquelle, dans le complexe global, le droit est conçu comme un complexe d’existences propres, isolé et porteur de tendances autonomes ». Le phénomène se retrouverait en droit anglo-saxon qui, bien que ne reposant pas sur des normes abstraites et d’application déductive, parviendrait au même résultat. « L’objet de la réification, la masse historiquement cumulée de précédents n’y manque pas, bien qu’ici le rôle accentué soit avant tout le rôle des tribunaux dans leur application réifiée des précédents. » (Ibid., s.p. 404).

[34]

N. POULANTZAS, Nature des choses et du droit, Essai sur la dialectique du droit et de la valeur, Paris, LGDJ, 1969, p. 283. « Le droit du travail est né de la protestation ouvrière contre la réification de la force du travail. »

[35]

A. SUPIOT, Critique du droit du travail, Les voies du droit, PUF, 1997, s.p. 43, qui note : « Ce qui peut changer, c’est le point de gravité, lequel peut être situé du côté du travail ou du travailleur. »

[36]

Souvent par la reconstitution de statuts particuliers. V. L. JOSSERAND, Sur la reconstitution d’un droit de classe, D.H., 1937, p. 1.

[37]

V. Groupe stéphanois de recherches critiques, pour une réflexion sur les mutations du droit, Procès, 1982, p. 6.

[38]

E. MACKAAY, Les notions floues en droit ou l’économie de l’imprécision, Langages, n° 53, mars 1979, pp. 33 et s.

[39]

G. FARJAT, Droit économique, 2e éd., 1982, PUF.

[40]

Les marchés financiers ont sécrété leur propre monnaie en dépit du dicton de la Cour permanente de Justice internationale de 1929 établissant un lien nécessaire entre monnaie et État mais en conformité de l’analyse sociologique de la monnaie. V. D. CARREAU, La souveraineté monétaire de l’État à la fin du XXe siècle : mythe ou réalité ?, in Souveraineté étatique et marchés internationaux à la fin du 20e siècle, Mélanges Ph. KAHN, pp. 491-506, s.p. 503.

[41]

J.-M. SOREL, article précité, p. 523.

[42]

M.-A. FRISON-ROCHE, Le droit saisi par la mondialisation, article précité ; dans un sens voisin B. CHABONNEIX, Ordre monétaire mondial et souveraineté des nations, in Rapport moral sur l’argent dans le monde, p. 73.

[43]

B. OPPETIT, Droit et argent, in Droit et modernité, PUF, Doctrine juridique, 1998, pp. 183 et s., s.p. 184.

[44]

M. DELMAS-MARTY, La mondialisation du droit : chances et risques, Dalloz, 1999, ch., pp. 43 et s., s.p. 44.

[45]

M. DELMAS-MARTY, Trois défis pour un droit mondial, éd. Seuil, Essais, 1999, s.p. 59.

[46]

V. B. CASSEN, Irréversible, la mondialisation ?, Le Monde diplomatique, janvier 2000.

[47]

Mohamed SALAH M.M., Mondialisation et souveraineté de l’État, Revue Clunet, 1996, n° 3, pp. 611-662, s. pp. 642-648. J. DUTHEIL DE LAROCHÈRE, Mondialisation et régionalisation, in La mondialisation du droit, pp. 435-453.

[48]

Tribunal pénal international chargé de juger les crimes commis dans l’ex-Yougoslavie et Tribunal pénal international pour le Rwanda.

[49]

V. J.-F. DOBELLE, La convention de Rome portant statut de la Cour pénale internationale, AFDI, 1998, pp. 356-369.

[50]

P.M. DUPUY, Sur le maintien ou la disparition de l’unité de l’ordre juridique international, in R. BEN ACHOUR et S. LAGHMANI (sous la direction de), Harmonie et contradictions en droit international, éd. A. Pedone, pp. 17 et s., s.pp. 28-29.

[51]

C. LEBEN, Quelques réflexions théoriques à propos des contrats d’États, in Souveraineté étatique et marchés internationaux à la fin du 20e siècle, À propos de 30 ans de recherche du CREDIMI, Mélanges en l’honneur de Ph. KAHN, Litec, 2000, vol. 20, pp. 119 et s., s.p. 136.

[52]

Sur cette évolution qui émerge à la faveur des progrès du droit conventionnel et de la montée du pouvoir judiciaire, v. par ex. Mohamed SALAH M.M., Les leçons de l’affaire Pinochet, Revue Clunet, 1999, n°3, pp. 1021-1041.

[53]

Ch. ZORBIBE, Le droit d’ingérence, Que sais-je ?, PUF, 1994, s.p. 4.

[54]

M.A. MESSAOUDI, Harmonie et contradictions du droit de l’OMC, in Harmonie et contradictions en droit international, pp. 283 et s., s.p. 298.

[55]

P.M. DUPUY, étude précitée, s.p. 33.

[56]

H. RUIS FABRI, Le règlement des différends au sein de l’OMC, in Mélanges en l’honneur de Ph. KAHN, pp. 303 et s.

[57]

Article 3 : 4 du mémorandum sur les règles de procédures relatives au règlement des différends de l’annexe 2 de la charte de l’OMC.

[58]

H. RUIZ FABRI, article précité.

[59]

P. DAILLIER, Monisme et dualisme : un débat dépassé, in BEN ACHOUR et S. LAGHAMANI (sous la direction de), Droit international et droits internes, développements plus récents, A. Pédone, 1998, pp. 9 et s., s.p. 21.

[60]

Sur cette hypothèse, voir S. LAGHAMANI, Droit international et droits internes : vers un renouveau du jus gentium ?, in Droit international et droits internes, Développements récents, pp. 23-44.

[61]

Ibid.

[62]

S. LAGHAMANI, article précité, s.p. 42.

[63]

V. F. RIGAUX, D’un nouvel ordre économique international à l’autre, in Mélanges Ph. KAHN, pp. 689-717.

[64]

L. CADIET, Le spectre de la société contentieuse, in Écrits en hommage à Gérard CORNU, PUF, 1994, pp. 29-50, s.p. 30.

[65]

R. MARTIN, Loi économique et règle de droit, Dalloz, 1990, ch., p. 259.

[66]

M. WEBER, Le savant et le politique, Plon, 1965 ; Économie et société, tome 1, 1971, traduction J. Freund, pp. 223 et s. ; J.-M. VINCENT, Remarques sur Marx et Weber comme théoriciens du droit, A.P.D., 1967, pp. 229 et s.

[67]

F. RIGAUX, étude précitée, s.p. 710.

[68]

Ibid., v. également Mohamed SALAH M.M., Rationalité juridique et rationalité économique dans le droit de la concurrence, thèse Nice, 1985, pp. 73-118.

[69]

J. BART, La lex mercatoria au Moyen Âge : mythe et réalité, in Mélanges Ph. KAHN, pp. 9-22, s.p. 18.

[70]

É. LOQUIN, Où en est la lex mercatoria ?, in Mélanges Ph. KAHN, pp. 23-51, s.p. 41.

[71]

Ph. MOREAUX-DESFARGES, Droit et mondialisation, in L’entrée dans le XXIe siècle, pp. 215-227, s.p. 215.

[72]

F. RIGAUX, Quelques réflexions sur l’illicite dans le commerce international, in Ph. KAHN et C. KESSEDJIAN (sous la direction de), L’illicite dans le commerce international, Travaux du Centre de recherche sur le droit des marchés et des investissements internationaux, vol. 16, Litec, 1996, pp. 546-556, s.p. 549.

[73]

F. RIGAUX, article précité, qui rappelle à propos de l’abolition de l’esclavage que l’économique a précédé le droit ou a coïncidé avec lui : « l’éradication de l’esclavage sous sa forme originelle a coïncidé avec la disparition de la fonction économique de la propriété perpétuelle d’un homme, d’une femme et de leur descendance » (s.p. 549).

[74]

Voir L. CARAMEL et S. MARTI, Et maintenant…le droit d’ingérence économique, Le Monde, 8 mai 2001.

[75]

É. LOQUIN, Les manifestations de l’illicite, in L’illicite dans le commerce international, pp. 247-278, s.p. 278.

[76]

Par ex. Sentences CCI n°1110, Arb. Int. L, 1994, p. 277, Sentence CCC n°7293, Bull. ASA, 1993, p. 373 ; Sentence Hilmarton du 19 août 1988, Rev. Arb., 1993, p. 327.

[77]

Sentence CIRDI rendue dans l’affaire du plateau des pyramides du 16 février 1993, Rev. Arb., 1986, p. 106 et, de façon générale, sur cette évolution de l’arbitrage commercial international, voir Ph. FOUCHARD, L’arbitrage et la mondialisation de l’économie, in Philosophie du droit et droit économique, quel dialogue ?, Mélanges en l’honneur de G. FARJAT, Paris, éd. Frison-Roche, 1999, pp. 381 et s.

[78]

B. OPPETIT, Droit du commerce international et valeurs non marchandes, Études de droit international en l’honneur de P. LALIVE, Bâle-Francfort, éd. Helbing et Lichtenhahn, 1993, pp. 309 et s.

[79]

Pour une analyse plus nuancée, v. H. RUIZ FABRI, étude précitée en note 17.

[80]

D. CARREAU, article précité, s.pp. 494-504.

[81]

J.-M. SOREL, article précité, s.p. 521-524.

[82]

J.-L. HERRENSCHMIDT, L’irréversibilité de la mondialisation, in La mondialisation du droit, p. 389.

[83]

C.-A. MICHALET, L’évolution de la législation sur les investissements directs étrangers et la dynamique de la mondialisation, in Mélanges Ph. KAHN, op. cit., s.p. 444.

[84]

C.-A. MICHALET, article précité, in La mondialisation du droit, s.p. 40.

[85]

Ph. MOREAU-DESFARGES, article précité, in L’entrée dans le XXIe siècle, s.p. 215.

[86]

V. DEZALAY, Des justices du marché au marché international de la justice, Justices, n° 1, 1995, s.p. 121.

[87]

BARRES cité par Cl. CHAMPAUD, Des droits nés avec nous. Discours sur la méthode réaliste et structuraliste de connaissance du droit, in Philosophie du droit et droit économique. Quel dialogue ?, Mélanges G. FARJAT, éd. Frison-Roche, 1999, pp. 69-109, s.p. 84.

[88]

Y. DEZALAY, Des justices du marché au marché international de la justice, Justices, n° 1, 1995, p. 121.

[89]

B. LEMENNICIER, L’économie de la justice : du monopole d’État à la concurrence ?, Justices, n° 1, 1995, pp. 135-146, s.p. 146.

[90]

Ibid., s.p. 146.

[91]

M.-A. FRISON-ROCHE, Protection nationale de l’épargne et concurrence entre places financières, Banque et Droit, n° 41, mai-juin 1995, p. 48.

[92]

R. RODIERE, Introduction au droit comparé, Dalloz, 1970, n° 6.

[93]

Dont le rôle n’est certes pas négligeable. V. Hans VAN HOUTTE, La mondialisation substantielle, in La mondialisation du droit, pp. 207-236.

[94]

G. FARJAT, Droit économique, PUF, 2e éd., 1982, pp. 701-716.

[95]

Cl. CHAMPAUD, Le droit des affaires, PUF, Coll. Que sais-je ?

[96]

Cl. CHAMPAUD, ouvrage précité. L’auteur nuancera fortement par la suite ses propos : v. Cl. CHAMPAUD, Droit économique comparé et privatisation des économies administrées, in Mélanges LOUSSOUARN , pp. 119 et s.

[97]

V. par ex. L. COHEN-TANUGI qui observe l’existence d’une «certaine convergence des procédures et des règles de fond au niveau international qui correspond à la régulation de l’économie de marché. Il se trouve que ces normes nouvelles nous viennent généralement du monde anglo-saxon, du simple fait que les États-Unis ont expérimenté depuis des décennies une véritable économie de marché régulée par le droit » (Le droit français s’américanise-t-il, Revue des deux mondes, juin 2000, s.p. 76).

[98]

Arlette MARTIN-CERF, La mondialisation des instruments juridiques, in La mondialisation du droit, pp. 179-205, s.pp. 179-180. « Les instruments juridiques subissent ainsi une modélisation ou une standardisation dans la version anglo-saxonne qui est une sorte de sélection naturelle des instruments les plus performants, ces derniers supplantant les autres avant de les éliminer. »

[99]

Philippe MOREAU-D ESFARGES, La mondialisation, ouvrage précité, s.p. 36.

[100]

F. RACHLINE, article précité. V. également D. MARTIN, Du gage d’actifs scripturaux, Dalloz, aff., 1996, p. 986 : « La mondialisation comme on dit des activités financières et un fait : elle suscite entre les pays développés ou émergeants une concurrence planétaire pour la capitalisation des marchés,

[101]

A. COURET, La dimension internationale de la production du droit, in G. MARTIN et J. CLAM (sous la direction de), Les transformations de la régulation juridique, LGDJ, 1998, pp. 197 et s. Aussi M.-A. FRISON-ROCHE, Le cadre juridique de la mondialisation des marchés financiers, Banque et droit, n° 41, mai-juin 1995, pp. 46 et s.

[102]

V. A. COURET, Le big bang français, Bulletin Joly, 1988, pp.7 et s. qui décrit comment la logique des clubs britanniques a inspiré la loi du 22 janvier 1988 réorganisant la bourse de Paris.

[103]

A. COURET, article précité, s. n° 14 qui souligne à la suite de Patrick STEPHAN (Pourquoi une nouvelle réforme de la loi du 28 mars 1885 ?, Bull. Joly, Bourse et produits financiers, janvier-février 1994, pp 5 et s.) comment la loi française du 31 janvier 1993 est intervenue pour mettre fin à une situation désavantageuse du point de vue des conditions de concurrence pour le système bancaire français.

[104]

D’autres exemples peuvent être cités comme révélateurs de la réception des produits financiers anglo-saxons, dans une optique concurrentielle. V. la loi française du 2 juillet 1996 transposant la directive européenne sur les services d’investissements. D. MARTIN, article précité, in Dalloz affaires, 1996.

[105]

Arlette MARTIN-CERF, article précité, s.p. 191.

[106]

A. COURET, étude précitée, in Les transformations de la réglementation juridique, s.p. 202.

[107]

A. MARTIN-CERF, étude précitée, s.p. 191.

[108]

On a pu parler « d’une véritable explosion des codes de conduite » qui constituent une formalisation des règles d’éthique. V. G. FARJAT, Nouvelles réflexions sur les codes de conduite privés, in Les transformations de la régulation juridique, pp. 151-164.

[109]

B. OPPETIT, Éthique et vie des affaires, in Mélanges COLOMER, Litec, 1993.

[110]

A. COURET, étude précitée, s.p. 201.

[111]

M.-A. FRISON-ROCHE, Le cadre juridique de la mondialisation des marchés financiers, p. 50. Comp. G. FARJAT, étude précitée, qui parle de « régulation sociale nue » utile au droit mais évoque aussi un processus possible de juridicisation de la déontologie.

[112]

G. FARJAT, étude précitée, s.p. 164.

[113]

Y. GUYON, Les sociétés, aménagements statutaires et conventions entre sociétés, LGDJ, 3e éd., 1997.

[114]

Voir Mohamed SALAH M.M., La place des principes et des techniques civilistes dans le droit des affaires, R.J. Com., déc. 1997, janv. et fév. 1998, s.pp. 41, 50. J.-P. BERTHEL, Liberté contractuelle et sociétés (Essai d’une théorie du juste milieu en droit des sociétés), RTD com., 1996, p. 595 ; M.C. MONSALLIER, L’aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, Paris, LGDJ, 1998.

[115]

Y. GUYON, ouvrage précité, s. n° 66. On connaît ici le caractère particulièrement attractif des Pays-Bas qui offrent les structures juridiques appropriées pour l’implantation d’une holding ou d’une joint-venture. V. par ex. V. MANGIER, Rapprochement des droits dans l’Union européenne et viabilité d’un droit commun des sociétés, Paris, LGDJ, 1999.

[116]

P. LECANNU, L’évolution de la loi du 24/07/1996 en elle-même, Rev. Soc., 1996, pp. 485-500.

[117]

V. notamment sur la réforme des sociétés par actions opérée par la loi du 2 août 1994 : STIEPER, Les modifications du régime juridique des sociétés anonymes à travers la loi sur les petites sociétés par actions et sur la dérégulation du régime juridique des sociétés anonymes, Droit et affaires, décembre 1994, p. 461 ; LAURIN, La nouvelle loi allemande sur les petites sociétés par actions et la simplification du droit des sociétés par actions, Petites affiches, 2 novembre 1994, p. 11 ; K.G. WEIL et F. KUTSCHER, Vague de débureaucratisation des sociétés anonymes allemandes : naissance d’une société par actions simplifiée à l’allemande ?, Droit. prat. Com. Int., 1994, p. 401.

[118]

M. JEANTIN, Droit des obligations et droit des sociétés, in Mélanges BOYER.

[119]

A. COURET, Le gouvernement d’entreprise. La corporate governance, Dalloz, 1995, pp. 163-167 ; J.-J. CAUSSIN, Corporate governance : l’approche française, Revue de droit des affaires internationales, 1995, n° 8, pp. 903-922.

[120]

C.A. MICHALET, Les métamorphoses de la mondialisation : une approche économique, in La mondialisation du droit, s. pp. 34-35, qui souligne que les nouveaux principes de gestion des firmes portés par la globalisation financière « sont marqués par la priorité donnée à la vitesse de réaction, à la mobilité des activités et à la recherche de maximisation d’une rentabilité à court terme définie dans l’optique de satisfaction des actionnaires ».

[121]

I. BARRIÈRE-BROUSSE, La création normative des États, Point de vue du privatiste, in La mondialisation du droit, pp. 133-148, s.pp. 134-135.

[122]

É. LOQUIN et L. RAVILLON, La volonté des opérateurs, vecteur d’un droit mondialisé, in La mondialisation du droit, op. cit., pp. 91-132, s.p. 98. Ce que les opérateurs rechercheraient ainsi « c’est le droit de l’ordre juridique le plus déréglementé, celui qui accueillera le mieux les institutions qu’ils ont créées ».

[123]

Ibid. Ces auteurs soulignent que paradoxalement « les limites du pouvoir de la volonté des opérateurs du commerce international devront être trouvées moins dans la lex contractus que dans la loi du for, celle-ci pouvant opposer son ordre public ou ses lois de police » tout en soulignant ici la force potentiellement subversive de l’effet de « l’ingérence juridique relativement au for choisi » (article précité, s.p. 101).

[124]

A. JAMMEAU, Les droits du travail à l’épreuve de la mondialisation, Droit ouvrier, juin 1998, pp. 240-248 ; G. SPYROPOULOS, Les relations professionnelles dans le tourbillon de la mondialisation, Droit social, 1999, pp. 230-237.

[125]

L. JAVILLIER, Le patronat et les transformations de droit du travail, in Études offertes à G. LYON CAEN, Dalloz, 1990, p. 193.

[126]

J.E. RAY, La flexibilité du temps de travail, RID comp., 1990 ; X. BLANC-JOUVAIN, La flexibilité du temps de travail, RID comp., 1990, 2, p. 275.

[127]

Th. REVET, L’ordre public dans les relations de travail, in Th. REVET (sous la direction de), L’ordre public à la fin du XXe siècle, Dalloz, 1996, s.p. 60, n° 29.

[128]

BONNECHERE, L’ordre public en droit du travail. La légitime résistance du droit du travail à la flexibilité, Droit ouvrier, 1988, p. 171. Voir par ex. pour le contrat de travail international : Cass. Soc. 16 février 1999, Château Tour Saint-Christophe, D., 1999, n° 9, JCP, 1999, IV, 1645 ; Cass. Soc. 4 mai 1999, Picquet, JCP, 1999, IV, 2132. Dans ces deux arrêts, la Cour de Cassation décide que la clause compromissoire insérée dans un contrat de travail international n’est pas opposable au salarié qui a saisi régulièrement la juridiction française, quelle que soit par ailleurs la loi régissant le contrat du travail.

[129]

V. J.-C. JAVILLIER, op. cit.

[130]

L’un des volets irréductibles du droit du travail est constitué par les règles garantissant la sécurité physique du travailleur, « principe fondamental de l’État de droit », qui ne peut être assuré par le droit civil des obligations (droit du marché) puisqu’il n’a pas de prise sur une situation où les individus n’ont plus la maîtrise sur leur corps, où celui-ci devient une source d’énergie s’insérant dans une organisation matérielle conçue pour autrui (A. SUPIOT, ouvrage précité, s.p. 68, qui note que cette idée de sécurité physique, à l’origine historique de tous les droits européens, est celle qui dans les systèmes les plus dominés par l’abstentionnisme étatique, constitue la part irréductible du droit du travail imposé par la puissance publique).

[131]

Th. REVET, article précité.

[132]

Nous abordons, il est vrai un domaine dans lequel l’opposition entre la tradition de la Common Law et celle du droit civil est encore forte : J.-P. BERAND, Les trusts anglo-saxons et le droit français, Paris, LGDJ, 1992. Or, « les opérateurs à la recherche d’un trust n’hésitent pas à délocaliser leurs opérations pour réaliser celles-ci sous des cieux plus favorables à la mise en oeuvre des opérations fiduciaires » (A. COURET, article précité, s.p. 204). Aussi observe t-on, en dépit de la position de rejet officielle de la fudicie en droit français « un certain nombre de pis aller d’application d’une fiducie, trust qui ne dit pas son nom » (A. MARTIN-CERF, s.pp. 203-204) qui devraient aller en s’accentuant, puisque la plupart des pays européens admettent les garanties fudiciaires.

[133]

M. THERY, Sûretés et publicité foncière, Paris, PUF, 1988, p. 141.

[134]

Il faut bien entendu tenir compte aussi de la place prépondérante des entreprises de conseil américain. V. Y. DEZALAY, Marchands du droit. La restructuration de l’ordre juridique international par les multinationales du droit, Paris, Fayard, 1992.

[135]

B. EDELMAN, Une loi substantiellement internationale, la loi du 3 juillet 1985 sur les droits d’auteur et droits voisins, Revue Clunet, 1987, p. 555, qui observe que « tout se passe comme si la mondialisation de la communication et par la suite des mœurs elles-mêmes induisait une mondialisation des catégories juridiques qui viendrait doubler, en quelque sorte, le jeu et l’efficacité des conventions internationales ».

[136]

F. DESSEMONT, Internet, la propriété intellectuelle et le droit international privé, in Internet, quel tribunal décide ? Quel droit s’applique ?, Kluwer Law International, pp. 47 et s.

[137]

E. CAPRIOLI, Aperçus sur le droit du commerce électronique (international), in Mélanges Ph. KAHN, pp. 247-280, s.p. 279.

[138]

On a relevé à propos d’Internet dont « le substratum juridique » pourrait se résumer en « contrats, contrats, contrats… » (J.-P. CHAMOUX, Internet : vers une véritable information sans frontières ? Nouvelles technologies et lex mercatoria, in Mélanges Ph. KAHN, pp. 281-297, s.p. 288) que les conditions de l’échange sont celles de contrats nés pour la plupart en Amérique du Nord et adaptés aux conditions locales.

[139]

A. MARTIN-CERF, étude précitée, s.p. 195.

[140]

Y. GUYON, Droit des affaires, tome 2, Entreprises en difficulté, Economica, 7e éd., 1999, s.n° 1027.

[141]

V. Cass. Ass. Plén. 1er déc. 1995, JCP, 1996, éd. E, 776, pp. 19 et s., note L. LEVENEUR.

[142]

M.-E. PANCRAZI-TIAN, La protection judiciaire du lien contractuel, PUAM, 1996, pp. 80 et s.

[143]

Ph. MALAURIE et L. AYNES, Contrats spéciaux, éd. Cujas, 1998-1999.

[144]

B. EDELMAN, Vers une approche juridique du vivant, in Bernard EDELMAN et alii, L’homme, la nature et le droit, Paris, Christian Bourgeois, 1988.

[145]

Ibid.

[146]

B. EDELMAN, étude précitée.

[147]

J.-P. BERLAN et Richard C. PEWOTIN, Racket sur le vivant. La menace du complexe généticoindustriel, Le Monde diplomatique, octobre 2000.

[148]

Obligés de s’approvisionner en semences auprès des firmes agro-alimentaires.

[149]

L. BOY, Les organismes génétiquement modifiés : entre le principe de précaution et l’ordre scientifico-culturel, in Mélanges FARJAT, pp. 333 et s.

[150]

L. BOY, étude précitée.

[151]

B. OPPETIT, Les tendances régressives dans l’évolution du droit contemporain, in Mélanges dédiés à D. HOLLIAUX, Litec, 1990, p. 317.

[152]

B. MATHIEU, Génome humain et droits fondamentaux, Economica, PUAM, 2000, p. 2.

[153]

Voir Conseil const. 94-343-344 DC, RFDA, 1994, p. 1019, obs. B. MATHIEU, et pour le statut de l’embryon en droit constitutionnel comparé voir B. MATHIEU, La vie en droit constitutionnel comparé, RIDC, 1998, n° 4, p. 1031.

[154]

C. LABRUSSE RIOU, Rapport au colloque de Lausanne, oct. 1996, Bioéthique, de l’éthique au droit, du droit à l’éthique, publication de l’Institut suisse de droit comparé, 1997, pp. 9 et s.

[155]

Article 16-1 du code civil français dans sa rédaction issue des lois sur la bioéthique.V. B. BEIGNIER, L’ordre public et les personnes, in Th. REVET (sous la direction de), L’ordre public à la fin du XXe siècle, Dalloz, 1996.

[156]

B. MATHIEU, ouvrage précité, s.p. 35.

[157]

L. BOY, Les utilités du contrat, Les petites affiches, 1997.

[158]

B. EDELMAN, Le droit saisi par la photographie, s.p. 57, voir pp. 77-82.

[159]

F. RIGAUX, La liberté de la vie privée, RID Comp., 1991, 3, pp. 359-463.

[160]

A. KAHN et F. PAPILLON, Copies conformes, le clonage en question, NIL éditions, p. 262.

[161]

N. LENOIR, Le clonage menace-t-il l’humanité, La revue de la CFDT, 1998, n° 14, p. 26 ; N. LENOIR, B. MATHIEU, Les normes internationales de la bioéthique, Que sais-je ?, n° 3395, PUF, 1998 ; N. LENOIR et B. MATHIEU, Droit international de la bibliothèque (listes), PUF, 1998.

[162]

Notamment celui qui conduit à créer des embryons destinés à une utilisation thérapeutique, en tant que pièces de rechanges humaines (cellule, tissus, organes). B. MATHIEU, ouvrage précité, p. 51.

[163]

Article 4 de la déclaration de l’UNESCO sur le génome humain. On trouve dans certains textes nationaux l’affirmation du même principe. Par exemple l’article 611, 17 du code français de la propriété intellectuelle encore que le corps humain ou ses éléments ne peuvent faire l’objet de brevets.

[164]

B. MATHIEU, ouvrage précité, s.p. 37.

[165]

Ibid.

[166]

Intégrée au code de la santé publique (livre II, article L 209, 1, s.).

[167]

Catherine LABRUSSE-RIOU, Aux frontières du contrat : l’expérimentation biomédicale sur des sujets humains, in Les transformations de la régulation juridique, pp. 335-358, s.p. 349.

[168]

N. LENOIR et B. MATHIEU, Les normes internationales de la bioéthique, Que sais-je ?, n° 3395, 1998.

[169]

Voir par ex. la convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandises qui fait la part belle aux notions d’origine anglo-saxonne, dont l’effet serait un abâtardissement du droit français. Voir G. BERLIOZ, Le droit français des affaires et ses praticiens […], JCP, p. 89, I, 3383. Aussi la possibilité de déclarer la résolution du contrat sans passer par le juge, l’obligation du créancier de minimiser les pertes ou la validité du contrat en l’absence d’une détermination du prix sont des règles inspirées de la Common Law. On pourrait aussi évoquer l’importance des standards anglo-saxons dans les principes du droit européen des contrats (v. par ex. M. MARGUENAUD, Chronique sur les sources du droit international, RTD Civ., 1998, p. 1007).

[170]

L’expression quasi-juridiction est utilisée par Cl. CHAMPAUD, L’idée d’une magistrature économique, bilan de deux décennies, Justices, 1995, n° 1.

[171]

Nicole DECOOPMAN, À propos des autorités administratives indépendantes et de la déréglementation, in J. CLAMET, G. MARTIN (sous la direction de), Les transformations de la régulation juridique, LGDJ, 1998, 249.

[172]

Le triomphe du marché s’accompagnerait d’une rude découverte des vertus de la régulation par des pays, en particulier les pays européens qui, jusqu’ici, avaient fait d’autres choix institutionnels – nationalisations, concessions de services publics, régies municipales. E. COHEN, ouvrage précité, s. pp. 219-262.

[173]

J. CHEVALLIER, Les autorités administratives indépendantes et la régulation des marchés, Justices, 1995, n° 1, pp. 81, 90. Dans ce cadre, la fonction du contrôle du marché ne peut en effet être dévolue qu’à des organismes « tiers et indépendants » qui s’inscrivent dans une perspective de dépassement du public et du privé, de l’État et du marché (M.-A. FRISON-ROCHE, Droit économique, concentration capitaliste et marché, in Mélanges G. FARJAT, pp. 397 et s., s.p. 401), de la juridiction et de l’administration. Ces organismes jouissent « d’une liberté extraordinaire pour créer le droit, en l’adaptant continuellement à la réalité économique qui change » (L. VOGEL, Avant-propos, in Droit de la concurrence, la pratique en 500 décisions, ouvrage précité, p. 1) et l’on a pu se demander si le droit de la concurrence qu’ils élaborent ne constituerait pas « les prémices du droit du futur ». La question prend tout son sens quand on observe la prolifération des commissions dans le domaine, tout aussi lié à la mondialisation, de la régulation des problèmes suscités par le développement de nouvelles technologies (G. FARJAT, Nouvelles technologies et droit économique, RIDE, 1993, p. 163). La solution est recherchée dans une jurisprudence souple, progressive, mobile et évolutive rendue par des experts indépendants, bref d’une jurisprudence qui puisse s’adapter à la variabilité et l’incertitude des situations que la mondialisation ne peut que renforcer. La logique de l’ouverture aux faits, inséparable d’une évaluation casuistique et partant d’une analyse concrète qui substitue, largement, « une appréciation de l’opportunité des faits constatés au contrôle de leur légalité » pénètre même le contentieux judiciaire illustrant la force d’attraction des méthodes du raisonnement économique initiées par le droit du marché (Cl. CHAMPAUD, L’idée d’une magistrature économique, article précité, Justices, 1995, n° 1) et, au-delà, le processus d’économisation du social dont ce droit est le vecteur.

[174]

Ph. FOUCHARD, L’arbitrage et la mondialisation de l’économie, in Philosophie du droit et droit économique. Quel dialogue ?, Mélanges FARJAT, 1999, pp. 381-395.

[175]

Voir, en dernier lieu, J.-P. ANCEL, La Cour de Cassation et les principes fondateurs de l’arbitrage international, in Le juge entre deux millénaires, Mélanges offerts à Pierre DRAI, Dalloz, 2000, p. 161 ; Ph. FOUCHARD, Arbitrage et modes alternatifs de règlement des litiges du commerce international, in Mélanges Ph. KAHN, pp. 95-115.

[176]

Ph. FOUCHARD, article précité, in Mélanges Ph. KAHN, s.p. 103.

[177]

B. OPPETIT, Les modes alternatifs de règlement des litiges dans la vie économique, Justices, 1995, n° 1.

[178]

Ch. JARROSSON, Les modes alternatifs de règlement des conflits, RID Comp., 1997, p. 325.

[179]

Coexistant avec un phénomène de contractualisation du procès judiciaire lui-même. V. sur ce point le tableau brossé par Loïc CADIET, Les jeux du contrat et du procès : esquisse, in Mélanges G. FARJAT, pp. 23-51.

[180]

S. GUICHARD, L’évitement du juge civil, in Les transformations de la régulation juridique, qui relève un double phénomène de judiciarisation, (exercice des voies de recours devant le juge que l’on voulait précisément éviter) et de processualisation (extension de la protection des libertés fondamentales dans le droit du procès aux différentes formes de justice).

[181]

L. CADIET, Le spectre de la société contentieuse, in Mélanges G. CORNU, Paris, PUD, 1994, pp. 29 et s., qui renvoie à M. CROZIER, Le mal américain, Fayard, 1980, sur le délire de la procédure aux États-Unis. En matière contractuelle, la multiplication des contentieux a paradoxalement sa source dans l’excès de précision des contrats qui s’explique par le fait que la société américaine est géographiquement dispersée. « Ce qui ne crée pas nécessairement un climat favorable à la confiance. » (V.M. RUEGG, Revue des deux mondes, juin 2000, s.p. 79, qui relève qu’en France la tendance récente vers une plus grande précision dans les contrats s’accompagne d’un recours plus fréquent au contentieux). Également L. CADIET, Les jeux du contrat et du procès, Esquisses in Philosophie du droit et du droit économique, quel dialogue ?, Mélanges G. FARJAT, 1999, pp. 23-51, s.p. 24 : « ce pourrait être une loi sociologique que le recours au juge est proportionnel au recours au contrat ».

[182]

Par ex. R. DAVID, Grands systèmes de droit contemporain, Dalloz, 1985.

[183]

C.A. MICHALET, étude précitée, in La mondialisation du droit, s.pp. 14-15. Il a été également relevé que le contentieux de l’OMC ne concernait que les pays du Nord et une partie limitée des pays en développement, ceux qui sont déjà intégrés dans le commerce mondial. V. H. RUIS-FABRI, article précité, in Mélanges Ph. KAHN.

[184]

R. PASSET, L’illusion néo-libérale, Fayard, 2000, pp. 114 et s., qui observe en effet que « le capital ne redoute rien tant que l’inflation qui érode les taux d’intérêt réel obtenus après que l’on a déduit la hausse des prix des taux d’intérêt nominaux du marché. Point n’est besoin d’être grand clerc pour comprendre qu’un intérêt de 5 % accompagné d’une hausse de prix de 1 % est préférable pour le créancier, à un intérêt de 10 % assorti d’une hausse de prix de 8 % et a fortiori d’une hausse de prix de 12 % ».

[185]

Ibid.

[186]

V. par ex. J.-M. SOREL, Sur quelques aspects juridiques de la conditionalité du FMI et leur conséquence, European Journal of International Law, vol. 7, 1996.

[187]

V. J. CHEVALLIER, Les enjeux de la déréglementation, RDP, 1987, pp. 271 et s.

[188]

V. par exemple les exemples cités, in Mohamed SALAH M.M., La problématique du droit économique dans les pays du Sud, R.I.D.E., 1998, n° 1, pp. 19 et s.

[189]

D. LOSCHAK, Les problèmes juridiques posés par la concurrence entre les services publics et les activités privées, RDP, 1987, p. 271.

[190]

Laurence IDOT, La concurrence, condition d’adhésion à l’Union européenne : l’exemple des pays d’Europe centrale et orientale, in Mélanges Cl. CHAMPAUD, pp. 361-381.

[191]

On a par exemple observé en matière de contrats de transfert de technologie que « si, de la fin des années 60, au milieu des années 80, les pouvoirs publics sont intervenus dans la plupart des pays en développement pour contrôler les contrats de transfert de technologie, on assiste depuis une dizaine d’années à un retour à la liberté des conventions ». V. B. REMICHE, Le rôle régulateur des contrats internationaux du transfert de technologie : du contrat contrôle au contrat libéré, in Les transformations de la régulation juridique, p. 313 et s.p. 314.

[192]

Les pays sans ajustement structurel s’engagent dans des projets de réforme juridique et judiciaire, qui affectent autant le droit substantiel que le droit processuel. Voir par exemple pour le cas de la Mauritanie, la réforme amorcée sous l’égide de la Banque mondiale qui s’est traduite par une réforme en profondeur du code du commerce (loi n° 05, 2000 du 30/1/2000 publiée au Journal officiel du 15 mars 2000). L’introduction de l’arbitrage (loi n° 06, 2000 du 30/1/00, publiée au J.O. du 15 mars 2000). Une réforme de l’organisation judiciaire (loi n° 99, 039 du 24/07/99, publiée au J.O. du 30/ 09/99). Une réforme de la procédure (loi n° 99, 035 du 24/07/99 publiée au J.O. du 30/09/99). Une réforme du statut des auxiliaires de justice, etc. L’exemple est d’autant plus intéressant que le pays s’est engagé au début des années 80 dans une série de réformes placées sous la bannière du renouement avec la Charia Islamique. V. Mohamed SALAH M.M., Quelques aspects de la réception du droit français en Mauritanie, Revue mauritanienne de droit et d’économie, 1989, n° 1.

[193]

A. BENCHENEB, Sur l’évolution de la notion d’investissement, in Mélanges Ph. KAHN, pp. 177-203, s.p. 187.

[194]

Voir Revue Penant, mai-août 1998, numéro spécial OHADA.

[195]

Conformément à l’article 5 du traité de l’OHADA.

[196]

G.K. DOUAJNI, Les conditions de la création dans l’espace OHADA d’un environnement juridique favorable au développement, Revue Penant, 1997, pp. 39 et s.

[197]

Ph. LEBOULANGER, L’arbitrage et l’harmonisation du droit des affaires en Afrique, Rev. Arb. 1999 n°3, pp. 541 et s.

[198]

Ph. FOUCHARD, article précité, in Mélanges FARJAT, s. n°12.

[199]

É. LOQUIN et L. RAVILLON, La volonté des opérateurs économiques, vecteur d’un droit mondialisé, in La mondialisation du droit, pp. 91-132, s. pp. 105-106.

[200]

V. pour les derniers, A. MARTIN-CERF, étude précitée, s.p. 180.

[201]

Ph. MOREAU DESFARGES, Droit et mondialisation, in L’entrée dans le XXIe siècle, s.p. 218.

[202]

M.-A. FRISON-ROCHE, Le droit saisi par la mondialisation, article précité.

[203]

M.-A. FRISON-ROCHE, Les effets de la mondialisation sur les systèmes de droit ou la prospérité de l’art législatif entre la demande des entreprises et le rôle constant de l’État. À paraître, Travaux de la maison du Vietnam, 2001.

[204]

Cette possibilité peut être riche de conséquences.

[205]

V. Nouveau code mauritanien ; acte uniformisé de l’OHADA sur les sûretés.

[206]

Supra l’exemple mauritanien cité note 192.

[207]

C.A. MICHALET, article précité, in Mélanges Ph. KAHN, s.p. 447, sur les garanties institutionnelles qui « constituent l’espoir de figurer dans la longue liste des investisseurs globaux ».

[208]

Philippe MOREAU-DESFARGES, ouvrage précité, s.p. 56.

[209]

Ibid., s.p. 57 ; voir également Ch. LEROY, article précité, qui note : « le constat peut être fait que la démocratie de marché se soucie peu du gouvernement du peuple par le peuple ».

[210]

A. MARTIN-CERF, étude précitée, s.p. 180.

[211]

A. PEZARD, La parole donnée, l’éthique des acteurs économiques, in Rapport moral sur l’argent dans le monde, 1977, op. cit., p. 50.

[212]

Voir, sur le rendement limité de ces notions en matière de contrôle de la puissance économique C. DELCONT, thèse précitée.

[213]

B. OPPETIT, Éthique et vue des affaires, in Mélanges COLOMER, précité.

[214]

A. PIROVANO, La « boussole » de la société. Intérêt commun, intérêt social, intérêt de l’entreprise ?, D. S., 1997, ch., p. 189, s.p. 193.

[215]

Ibid., qui renvoie à A. SUPIOT, Groupe de sociétés et paradigme de l’entreprise, RTD com., 1985, p. 625.

[216]

Cl. CHAMPAUD, Le pouvoir de concentration des sociétés par actions, Paris, Sirey, 1962 ; G. FARJAT, L’importance d’une analyse substantielle en droit, Revue internationale de droit économique, 1986. De façon générale, G. FARJAT, Droit économique, PUF, 2e éd., 1982 et, en dernier lieu, v. G. FARJAT, Les pouvoirs privés économiques, in Mélanges Ph. KAHN, pp. 613-661.

[217]

Cl. CHAMPAUD, L’idée d’une magistrature économique, article précité, Justices, n° 1.

[218]

Cl. CHAMPAUD, thèse précitée, p. 145, n° 160 ; G. FARJAT, Droit économique, PUF, 2eéd., pp. 189 et s.

[219]

G. FARJAT, Droit économique, PUF, 2e éd., 1982, pp. 213 et s. et G. VIRASSAMY, Les contrats de dépendance, LGDJ, 1988, préface J. GHESTIN.

[220]

C. DELCONT, Propriété économique, dépendance et responsabilité, thèse, Nice, 1993.

[221]

COZIAN et VIANDIER, Droit des sociétés, Litec, 9e éd.

[222]

G. FARJAT, Les pouvoirs privés économiques, in Mélanges Ph. KAHN, op. cit., s.pp. 614-615.

[223]

À l’égard des concurrents, des salariés, des consommateurs et même des collectivités publiques.

[224]

Qui sans cela auraient constitué de simples succursales, c’est-à-dire des centres d’exploitation sans personnalité juridique. V. Y. GUYON, Droit des affaires, Economica, 9e éd., 1999, tome I.

[225]

Comme l’observe D. SCHMIDT, « L’autonomie patrimoniale n’est rien d’autre qu’une barrière placée là par le droit, pour favoriser la gestion du groupe. Cette barrière doit être étanche pour éviter que l’incendie qui prend naissance se communique aux maisons voisines […] Le principe d’autonomie renforce le pouvoir de direction en le protégeant par la limitation de la responsabilité du décideur. », in Groupes de sociétés, contrats et responsabilités, LGDJ, 1994, s.p. 74.

[226]

V. Ch. HANNOUN, Le droit et les groupes de sociétés, LGDJ, 1991, n° 120, p. 121, qui note : «grâce au principe d’autonomie juridique des sociétés, il est possible d’isoler les secteurs non rentables et

[227]

A. ANDRIEUX, Les revendications des opérateurs économiques : l’exemple des structures fonctionnelles des sociétés multinationales, in La mondialisation du droit, pp. 59-73, s.p. 72, qui note : « un certain nombre de structures, de comportement, échappent aux droits nationaux et régionaux. Le nier serait en fait favoriser les groupes indélicats qui trouveront toujours un for accueillant ».

[228]

Ce principe est d’ailleurs fortement contesté par les nouveaux économistes pour qui les législations antitrust sont une expression du dirigisme anticoncurrentiel. Voir par exemple H. LE PAGE, Le communicateur, n° 5, juillet 1988, pp. 166 et s.

[229]

V. article précité, in Mélanges Ph. KAHN, s.p. 643.

[230]

A. PIROVANO, Justice étatique, support de l’activité économique. Un exemple, La régulation de l’ordre concurrentiel, Justices, 1995, n° 1. M.-A. FRISON-ROCHE, Le modèle du marché, Arch. de Ph. du droit, 1995, pp. 287 et s.

[231]

Par ex. pour la culture M. CORNU, Droit de la culture et mondialisation de l’économie, in La mondialisation du droit, pp. 551 et s.

[232]

A. WINCKLER, Public et privé : l’absence de préjugés, in Public et privé, Arch. de Ph. du droit, 1997, pp. 301 et s.

[233]

J. CHAPEZ, Y. LAIDE, G. SIMON, Mondialisation et services publics, in La mondialisation du droit, pp. 503-549.

[234]

M. DEBAINE et O’ RUYMUNDIE, Renouveau du service public ou nouvelle mystification ?, AJDA, 1996, p. 183.

[235]

Supra, n°24.

[236]

O’ GELINIER et E. PATEYRON, La nouvelle économie du XXIe siècle. Les 28 règles du jeu, Economica, 2000, p. 51 ; v. également M.-A. FRISON-ROCHE, in Mélanges G. FARJAT, s.p. 402 : le marché financier « est exclusif de la notion d’entreprise puisqu’il est construit sur des objets juridiques que sont les titres, les entreprises étant elles-mêmes en arrière-plan ».

[237]

La mise en concurrence des systèmes juridiques nationaux ne se traduit pas cependant ici par une influence à sens unique. En effet, si « le droit boursier en Europe a été partout influencé par le modèle américain » comme en témoigne, par exemple, l’évolution de la COB « qui devient beaucoup plus exigeante quant à la répression des délits d’initiés et quant aux informations publiées par les sociétés cotées », on peut également relever que la S.E.C. américaine « a récemment assoupli ses règlements, pour faciliter la cotation des sociétés européennes aux États-Unis et pour permettre aux actionnaires américains de ces sociétés de participer à leurs opérations de bourse en Europe » (Maria PUEGG, Revue des deux mondes, juin 2000, s.p. 81).

[238]

M.-A. FRISON-ROCHE, Le droit de la régulation, Dalloz, 2001, ch., pp. 610-616.

[239]

KESSEDJIAN, La norme juridique est-elle apte à lutter contre la corruption, in Mélanges Ph. KAHN, pp. 601-611.

[240]

Ibid., s.p. 606.

[241]

B. STERN, Changement climatique, lutte contre l’argent sale, Le Monde du 19 mai 2001.

[242]

J.-P. GASTAUD, Le pouvoir des États et la concurrence fiscale déloyale, Colloque du réseau « Droit et finance », Université Paris IX Dauphine, juin 1999, RTD éco., 1999, n° 3.

[243]

On connaît par exemple le revirement américain à propos du protocole de Kyoto sur l’effet de serre. V. Le Monde du 19 mai 2001.

[244]

B. OPPETIT, Éthique et vie des affaires, in Mélanges COLOMER.

[245]

G. FARJAT, Réflexions sur les codes de conduite privés, in Le droit des relations économiques, Mélanges offerts à B. GOLDMAN, Litec, 1982, p. 281 ; Nouvelles réflexions sur les codes de conduite privés, in Les transformations de la régulation juridique, op. cit.

[246]

Encore que certains auteurs aient parlé à son sujet de droit naturel économique. V. B. FRYDMAN et G. MAARSCHER, Philosophie du droit, Paris, Dalloz, 1998. Mais la différence avec la théorie moderne du droit élaborée par GROTIUS et PUFFENDORF et enrichie par le rationalisme du Siècle des Lumières tient au fait que dans cette dernière les droits naturels, à l’origine de la société, sont en même temps sa finalité. Dans la théorie « du droit naturel économique », on a l’impression que c’est le marché (les droits étant au service de ce dernier) qui constitue le mode naturel d’organisation de la société et la finalité de cette dernière. Cette théorie sous-tend, dans une large mesure, les propositions de l’analyse économique du droit ; v. B. FRYDMAN, Les nouveaux rapports en droit et économie : trois hypothèses concurrentes, in Th. KIRAT et É. SERVERIN (sous la direction de), Le droit dans l’action économique, CNRS éd., Paris, 2000, s. pp. 26-28.

[247]

B. OPPETIT, Développement économique et développement juridique en hommage à A. SAYAG, Litec, 1997, pp. 71, 82, s.p. 72.

[248]

Qui serait enterré en raison des désaccords apparus entre Européens et Américains sur le sort des lois américaines extraterritoriales et sur l’exception culturelle.

[249]

William H. WIRTHERELL, Un accord multilatéral sur l’investissement, L’observateur de l’OCDE, n° 202, oct.-nov., 1996.

[250]

D. CARREAU, P. JUILLARD, Droit international économique, 4e éd., LGDJ, 1998, n° 199, 1173 et s. et 1360 et s.

[251]

Selon C.A. MICHALET, « Les principes de l’AMI reflétaient une évolution qui est déjà passée largement dans les faits à travers les législations et réglementations nationales à partir du milieu des années 80 et à travers le contenu de près de mille accords bilatéraux sur les investissements » (article précité, in Mélanges Ph. KAHN, s.p. 446).

[252]

Et aussi par les conventions bilatérales entre pays exportateurs de capitaux et pays importateurs de tels capitaux. V. MAHMOUD SALEM, Investissement étranger et droit international, in Mélanges Ph. KAHN, s.p. 779.

[253]

J.-M. JACQUET, L’État, opérateur du commerce international, Revue Clunet, 1989, pp. 261 et s.

[254]

V. G. BURDEAU, Nouvelles perspectives pour l’arbitrage dans le contentieux économique intéressant les États, Revue de l’arbitrage, 1995, n°1, pp. 3 et s.

[255]

B. STERN, Le consentement à l’arbitrage CIRDI en matière d’investissement international : que disent les travaux préparatoires ?, in Mélanges Ph. KAHN, pp. 223-244, s.p. 244.

[256]

D. BERLIN, Les contrats d’États States Contracts et la protection des investissements internationaux, DPCI, 1987, n° 2, p. 197 ; v. RANOUIL, Remarques sur le droit applicable aux contrats de développement, in H. CASSAN (sous la direction de), Contrats internationaux et pays en développement, Economica, 1989, pp. 621 et s., n° 66 ; Cl. LEBEN, Retour sur la notion de contrat d’État et sur le droit applicable à celui-ci, in L’évolution du droit international, Mélanges offerts à H. THIERRY, Paris, Pedone, 1988, pp. 247-280.

[257]

Dans le même sens, C.A. MICHALET, article précité, in Mélanges Ph. KHAN (s.p. 495), pour qui la phase de la globalisation va « très loin dans le rejet des modèles liés au modèle étatique en repoussant le plus possible les traces d’une singularité nationale au profit d’une standardisation des textes et des procédures dont il découle que la sacro-sainte distinction entre le national et l’étranger perd toute légitimité sauf ce qui doit être souligné, pour le marché du travail non qualifié ».

[258]

On soulignera ici le contraste entre le traitement du capital (liberté absolue de circulation) et celui des personnes dont la libre circulation « n’est tolérée que dans des espaces clôturés (l’État national, l’Union européenne) dont les frontières extérieures dressent un mur contre l’immigration », F. RIGAUX, article précité.

[259]

Serge SUR, L’État entre l’éclatement et la mondialisation, Revue belge de droit international, 1977, 1, pp. 5 s.

[260]

Ch. LEROY, La mondialisation pour le vide politique, Le Monde, 12 sept. 2000.

[261]

Article précité, in Mélanges Ph. KAHN, s.p. 450.

[262]

Ibid.

[263]

F. FUKUYAMA, La fin de l’histoire et le dernier homme, trad. de l’anglais, D.A. Canal, Flammarion, 1982.

[264]

P. VIRILIO, Un monde surexposé, fin de l’histoire ou fin de la géographie, Le monde diplomatique, août 1997, p. 7.

[265]

C.A. MICHALET, étude précitée, s.p. 450. Comp. M.-A. FRISON-ROCHE, Le versant juridique de la mondialisation, Revue des deux mondes, déc. 1997, pp. 45-53, s.pp. 51-52 qui suggère de s’appuyer sur les réseaux techniques et professionnels pour l’élaboration du droit puisque la société mondiale, si elle existe, n’est qu’un réseau de réseaux.

[266]

Voir J.D. MOUTON, in L’État souverain au XXIe siècle, s.p. 182 ; Mohamed SALAH M.M., Mondialisation et souveraineté de l’État, Revue Clunet, 1996, 3, s. pp. 659-662.

[267]

F. NICOLAS, Les pays en développement face à la mondialisation, in Th. de MONTBRIAL et P. JACQUET (sous la direction de), Tendances du monde, IFRI, Paris, Dunod, 2001, pp. 61-74, s.p. 69.

[268]

On oublie souvent que le système de libre concurrence suppose que le marché soit ouvert aux opérateurs économiques dans les mêmes conditions, ce qui suppose la possibilité d’un contrôle juridictionnel effectif de l’action administrative. Le paradoxe est ici que les firmes transnationales peuvent négocier et obtenir le droit qui leur sera appliqué tandis que les entreprises nationales supportent les aléas des mesures administratives unilatérales.

[269]

La part du droit public recule dans tous les pays qui connaissent la summa divisio consacrée par le droit français. La distinction entre l’intérêt général et les intérêts privés se dilue dans la loi du marché tandis que le service universel (autre concept d’origine américaine) vient bousculer le service public.

[270]

Ces expressions sont empruntées à Cl. CHAMPAUD, article précité, in Mélanges LOUSSOUARN.

[271]

C’est l’une des conséquences imparables de la globalisation financière, laquelle introduit une rupture entre l’argent (qui était dans la théorie économique classique conçu comme la contre-valeur d’une production d’un bien ou d’un service à l’intérieur d’un territoire) et la production, puisqu’il devient un bien en lui-même. V. J.-M. SOREL, article précité, in Mélanges Ph. KAHN, s.p. 524, qui renvoie à l’observation de M.-A. FRISON-ROCHE selon laquelle « le marché financier est un bien qui prend l’argent lui-même comme valeur et non comme une contre-valeur des biens particuliers ».

[272]

G. FARJAT, Intervention in La mondialisation du droit, s.p. 258.

[273]

Maria RUEGG, Richard SCHEPAR, Revue des deux mondes, s.p. 180 : « Qu’il s’agisse d’entreprises anglaises, américaines, espagnoles ou allemandes, on constate que les manières d’aborder les problèmes, les raisonnements adoptés par les avocats et les banques d’affaires sans parler d’experts comptables sont aujourd’hui standardisés, la langue anglaise servant de lingua franca ».

[274]

L’expression est de M.-A. FRISON-ROCHE, La redécouverte « des piliers du droit » : le contrat et la responsabilité, introduction, in Les transformations de la régulation juridique, pp. 279 et s., s. n° 11.

[275]

V. les exemples rapportés par M. ANDRIEUX (L’influence anglo-saxonne dans les droits, in

[276]

F. OST, Le temps virtuel des lois post modernes ou comment le droit se traite dans la société de l’information, in Les transformations de la régulation juridique, pp. 423 et s., s.pp. 425 et 432.

[277]

Mireille DELMAS-MARTY, Pour un droit commun, éd. du Seuil, 1994, p. 7.

[278]

L’expression est de Ph. MOREAU-DESFARGES, Droit et mondialisation, article précité in L’entrée dans le XXIe siècle.

[279]

Mireille DELMAS-MARTY, ouvrage précité, p. 7.

[280]

Nous ne pensons pas ici seulement ni même principalement aux tentatives d’imposer par la force l’extension territoriale de certaines lois, tentatives extrêmes comme celles des lois américaines HELMS-BURTON et D’AMATO-KENNEDY (V. B. STERN, Vers la mondialisation juridique ? Les lois HELMS BURTON et D’AMATO-KENNEDY, RGDIP, 1996, p. 976), mais aux « conditionalités » des organisations dominant le monde (FMI, Banque mondiale, OMC, Union européenne). V. supra, n° 26.

[281]

Supra, n° 34.

[282]

Un auteur préfère d’ailleurs parler d’ordre concurrentiel pour bien signifier qu’il ne s’agit pas d’une branche de droit comme les autres mais d’une discipline qui investit tous les autres secteurs du droit. À l’heure de la mondialisation, l’ordre concurrentiel ne peut pas avoir de frontières fixes. V. A. PIROVANO, Justice étatique, support de l’activité économique. Un exemple : la régulation de l’ordre concurrentiel, Justices, 1995, n° 1.

[283]

M.-A. FRISON-ROCHE, Le modèle du marché, APD, 1995.

[284]

Pour le procès MICROSOFT aux États-Unis, v. M.-A. FRISON-ROCHE, Les déboires juridiques de MICROSOFT illustrent l’importance du droit de la concurrence, Le monde, 3 juin 1998. Voir également sur l’opposition des autorités américaines à la fusion de deux des trois grandes compagnies de télécommunications, World Com et Sprint « au nom de la préservation de la concurrence et de la stimulation de l’innovation » ou sur l’interdiction de la Commission européenne à Valio et Scenia de fusionner en raison des effets négatifs qu’une telle fusion aurait eus sur la concurrence dans le secteur des poids lourds en Scandinavie, F. SCHAWALD, Les fusionsacquisitions, instruments de la destruction créatrice, in Tendances du monde, IFRI, Dunod, 2001, pp. 45-60, s.p. 58.

[285]

V. J.-M. SIROËN, Les politiques de la concurrence dans une économie mondialisée, Revue DGCCRF, 1996, sept/oct., n° 93.

[286]

Ulrich IMMENGA, Le droit de la concurrence dans l’économie globale, in Mélanges FARJAT, pp. 405-414, s.p. 410-413.

[287]

Frédéric CLAIRMONTE, Hors de tout contrôle, le pouvoir financier, in Les frontières de l’économie globale, Le monde diplomatique, Manière de voir, n° 18, p. 21.

[288]

Ph. MOREAU-DESFARGES, ouvrage précité, s.p. 39 : le mouvement de déréglementation a en réalité commencé avec les accords de Kingston du 8 janvier 1976. V. Mohamed SALAH M.M., Mondialisation et souveraineté de l’État, Revue Clunet, 1996, 3, s.p. 521-624 ; D. CARREAU, article précité, in Mélanges Ph. KAHN.

[289]

J.-P. DELAS, Les relations monétaires internationales, librairie Vuibert, 1994, s.p. 11.

[290]

D’après les estimations de la BRI, le montant des transactions financières est 50 fois plus important que le volume des transactions commerciales internationales. Conséquence directe de l’autorisation de la sphère financière, les mouvements de capitaux obéissent à une rationalité propre.

[291]

D. PILHON, Les mutations du système financier international, p. 27.

[292]

Georges SOROS, La crise du capitalisme mondial. L’intégrisme des marchés, Plon, 1996, s.p. 19.

[293]

De façon générale, l’incapacité du droit de l’État territorial apparaît chaque fois qu’il s’agit de réguler des phénomènes qui, en raison de leur nature et de leurs effets, traduisent l’interdépendance caractéristique de la mondialisation, qu’il s’agisse de phénomènes purement économiques (contrôle des firmes et des marchés transnationaux par exemple) ou de phénomènes transversaux (problèmes environnementaux, problèmes de la consommation, problèmes de santé, problèmes de justice sociale mondiale, problème de l’avenir de l’espèce humaine). De tels problèmes appellent un traitement juridique qui suppose de nouveaux organes et de nouvelles méthodes, ce qui ne signifie pas nécessairement la fin du concept de droit national au sens du droit de l’État territorial mais implique (si l’on veut encore du droit comme instrument de régulation) la recherche d’une voie visant à assurer son articulation avec un droit de la mondialisation dont la construction est, il est vrai, parsemée d’obstacles.

[294]

N. POULANTZAS, Préliminaires à l’étude de l’hégémonie dans l’État, in Les temps modernes, novembre 1965, première partie.

[295]

A. NOUSS, La modernité, PUF, Coll. Que sais-je ?, 1995.

[296]

B. OPPETIT, Droit et modernité, PUF, Doctrine juridique, 1999, s.p. 4.

[297]

F. OST et M. VAN DE KERCHOVE, Le jeu de l’interprétation en droit, Contribution à l’étude de la clôture du langage juridique.

[298]

V. N. LUHMANN, L’unité du système juridique, in Arch. de Ph. du droit, t. 31, Paris, Sirey, 1986, pp. 163-188 ; Le droit comme système social, Droit et société, n° 11-12, pp. 53-66 ; Observation du droit, Paris, PUF, s.pp. 189-229.

[299]

G. TEUBNER, Le droit un système autopoïétique, Coll. Les voies du droit, Paris, PUF, 1993.

[300]

B. FRYDMAN, Les nouveaux rapports entre droit et économie : trois hypothèses concurrentes, in Th. KIRAT, É. SERVERIN (sous la direction de), Le droit dans l’action économique, pp. 25-41, s.p. 31.

[301]

J.-P. JEAN, La justice, un pilier ou une béquille de la démocratie ?, Le Monde diplomatique, janvier 2001.

[302]

Qui dit renforcement du rôle du droit, dit nécessairement (à l’heure du déclin de la démocratie politique) renforcement du rôle de l’instance judiciaire. Or, dans les pays de tradition continentale comme la France et les États qui se sont inspirés de son système, « le juge est exclu par principe du processus d’élaboration des règles communes: réserve faite des cas où il lui est loisible de les annuler ou de les écarter, son office est de les appliquer ; le prétoire n’est pas un lieu légitime de délibération démocratique et de fabrique du droit » (G. CALIVES, Droit et politique : une victoire du « modèle américain » ?, Revue des deux mondes, juin 2000, p. 59).

[303]

M. DELMAS-MARTY, Trois défis pour un droit mondial, pp. 58-74.

[304]

J. CHEVALLIER, La mondialisation de l’État de droit, Droit et politique à la croisée des cultures, in Mélanges ARDENT, LGDJ, 1999.

[305]

J. CHEVALLIER, L’État de droit, éd. Montchrestien, 3e éd., Clefs pol., 1999, s.p. 29.

[306]

V. Mohamed SALAH M.M., Rationalité juridique et mondialisation, à paraître.

[307]

Le rôle du juge sera ici déterminant. Comme l’observe F. RIGAUX, « En conférant des zones d’actions indéterminées aux multiples agents juridiques, l’appareil normatif institue inévitablement des conflits d’intérêts doublés de conflits de normes et c’est au juge (et à l’arbitre) qu’il appartient de fixer le point à partir duquel l’atteinte aux droits d’autrui ou à l’intérêt général rend illicite l’exercice d’une liberté. » (Quelques réflexions sur l’illicite dans le commerce international, in L’illicite dans le commerce international, pp. 556, s.p. 555-556).

Revue internationale de droit économique

2001/3 (t. XV, 3)

Revue internationale de droit économique 2001/3